5.6.3.1 Het betreden van plaatsen en zoekend rondkijken

Het verschaffen van toegang tot een plaats geeft de toezichthouder niet de bevoegdheid die te doorzoeken. Het blijft beperkt tot activiteiten die zijn aan te merken als ‘zoekend rondkijken.1 Bij de totstandkoming van de Instellingswet geeft de minister van Economische Zaken aan dat de toezichthoudend ambtenaar – eenmaal binnen – ‘alles mag onderzoeken wat hij rondlopend ziet liggen of staan.’2 Een dergelijke handelwijze betitelt de bewindsman als ‘zoekend rondkijken’. ‘Alles wat meer is valt onder doorzoeken en is niet toegestaan. Hij mag dus geen kast of andere bergruimte openen en actief op zoek gaan naar zaken of gegevens, ook al weet hij dat ze zich ergens in de woning moeten bevinden.’3 Daarbij maakt de minister van Economische zaken, in navolging op het arrest van de Hoge Raad onderscheid in bevoegdheden: ‘Alles wat de vertrekken doorlopend wordt «gezien» aan zaken mag met andere woorden onderzocht worden, maar alles wat gericht is op het «vinden» van zaken mag niet (zie ook HR 21 december 2010, NJ 2011/24).’4

De bevoegdheid tot ‘zoekend rondkijken’ beperkt zich tot de ruimten die hij mag betreden. Ook mag hij zich toegang verschaffen tot de afgesloten delen daarvan.5 Voor het openen van kasten, laden en klokken of verbreken van zaken (plafond, vloer en dergelijke), zijn strafvorderlijke bevoegdheden vereist. Dan is er immers sprake van doorzoeken. 6

In het bestuursrecht brengt de voorzieningenrechter ’s-Gravenhage echter een nuancering aan die afwijkt van het strafrecht.7 De voorzieningenrechter oordeelt: ‘“Doorzoeken” impliceert een alomvattendheid (volledigheid) en een bepaalde, mogelijk hoge, mate van willekeurigheid.’ Hiervan is volgens de rechter geen sprake indien toezichthouders in het kader van hun taakuitoefening kasten, laden en andere bergplaatsen openen bij een gerechtvaardigd vermoeden dat zich daar documenten bevinden die voor hun onderzoek van belang kunnen zijn. De rechter kwalificeert het openen van kasten niet als doorzoeken wanneer er geen sprake is van ‘alomvattendheid’ en ‘willekeurigheid’.8

Het is niet mogelijk om willekeurig kasten te openen, tenzij die een specifiek onderwerp van het toezicht zijn.9 De kast wordt dan schijnbaar niet gezien als ruimte maar als zaak die onderzocht mag worden en waarvan monsters mogen worden genomen. Een niet-onlogisch standpunt. Hoewel Jansen terecht opmerkt dat deze handelwijze een ‘verkapte doorzoekingsbevoegdheid’ kan geven.10 Waar de grens ligt, is en blijft afhankelijk van specifieke situaties en functionaliteit van de ruimte.

De minister van Justitie geeft aan dat een vergelijkbare – bijzondere – situatie zich voor kan doen bij een vervoermiddel.11 De bewindsvrouw uit zich in algemene bewoordingen.12 De functie is bepalend om dat als ruimte te kwaliferen. Ingeval een kast als plaats is te kwalificeren dan dient eerst toegang daartoe te worden verkregen (art. 5:15 Awb) en vervolgens kan het onderzoek plaatsvinden. Indien de kast daarentegen niet als zodanig is te kwalificeren, is het een zaak en kan deze zelfstandig worden onderzocht (art. 5:18 Awb).

Wanneer de inspecteur toegang heeft verkregen, mag hij eveneens zoekend rondkijken. Dat is geen doorzoeken.13 Doorzoeken mag ook hij niet.14 De ombudsman oordeelt in het kader van een Waarneming ter plaatse dat ‘de verplichting van artikel 50 AWR om toegang te verlenen betrekking heeft op alle gedeeltes van het in gebruik zijnde gebouw voor zo ver dat voor een ingevolge de belastingwet te verrichten onderzoek nodig is.’15 In het kader van het vaststellen van de personele bezetting mag hij, naar het oordeel van de nationale ombudsman, de keukenruimte en de aangrenzende ruimtes betreden. Daartoe behoren echter veelal niet de keukenkastjes.16

Hoewel de ACM over uitgebreidere bevoegdheden beschikt, moet de autoriteit zich hier ook toe beperken (art. 5:15 Awb en art. 12cIw ACM). Overeenkomstig deze bevoegdheden is de ACM alleen bevoegd om plaatsen en woningen te betreden – al dan niet met toestemming – maar niet om deze ook te doorzoeken. Een doorzoekingsbevoegdheid is wel opgenomen in de mededingingswet (art. 50 Mw). Daarvoor is een machtiging van de rechter-commissaris vereist (art. 51 Mw).17 Het toezicht door de rechter-commissaris en de machtiging hebben ‘tot doel te verzekeren dat van de bevoegdheid alleen gebruik wordt gemaakt als dat strikt noodzakelijk is en aan vooraf gestelde eisen voldoet’.18 Zonder deze machtiging kan sprake zijn van onvoldoende rechterlijk toezicht, hetgeen in strijd is met art. 8 EVRM.19