403 §87 Abs. 2 AktG na de VorstAG

Sinds 5 augustus 2009 is in Duitsland de ‘Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung’ (“VorstAG”) van kracht. Met deze wet is de bevoegdheid van de raad van commissarissen aangescherpt om de bezoldiging van bestuurders achteraf aan te passen.2 Tot deze aanpassing was de toegevoegde waarde van § 87 Abs. 2 AktG beperkt vanwege de restrictieve uitleg die aan het artikel werd gegeven.3 Het artikel werd gezien als een ultimum remedium, waardoor bijzonder strenge eisen waren vereist voor het doen van een beroep op § 87 Abs. 2 AktG.4 Voorop staat ook in Duitsland het beginsel van pacta sunt servanda.5 Het achteraf aanpassen van de bezoldiging was slechts mogelijk indien er sprake was van een ‘wesentlichten Verschlechterung in den Verhältnissen der Gesellschaft’ en het nakomen van de bezoldigingsafspraken een ‘schwere Unbilligkeit’ voor de vennootschap was. Deze hoge eisen zorgden ervoor dat toepassing alleen mogelijk was waneer er sprake was van een dusdanige financiële noodsituatie bij de vennootschap dat haar voortbestaan in gevaar is.6 De restrictieve uitleg van § 87 Abs. 2 AktG 1965 leidde ertoe, dat de wettelijke mogelijkheid om de bezoldiging aan te passen als een ‘Papiernorm’ werd gezien. In de praktijk werd de bezoldiging zelden achteraf aangepast.7

In 2009 wordt § 87 Abs. 2 AktG aangescherpt. De bedoeling van de wetgever is om de vereisten voor toepassing van de wettelijke mogelijkheid om onder omstandigheden een overeengekomen bezoldiging aan te passen zonder dat daarvoor een contractuele bepaling nodig is, ‘klarer und schärfer’ te krijgen.8 De drempel voor toepassing wil de wetgever onder meer verlagen door de woorden ‘wesentlichen’ en ‘schwere’ te schrappen. Het doel van het artikel blijft gelijk.9

Op het oorspronkelijke wetsvoorstel was veel kritiek, onder meer omdat deze voorgestelde regeling geen discretionaire bevoegdheid leek in te houden voor de Aufsichtrat, iedere onbillijkheid kon leiden tot aanpassing en het gehele aan voormalige bestuurders toegekende pensioen kon worden aangepast. Naar aanleiding van de kanttekeningen die werden geplaatst bij het voorgestelde § 87 Abs. 2 AktG, werd het artikellid gewijzigd in een ‘Soll’-bepaling,11 werd de reikwijdte van de ‘onbillijkheid’ beperkt door op te nemen dat het nakomen van de bezoldigingsafspraken onbillijk moest zijn ten opzichte van de vennootschap en werd eveneens een beperking opgenomen van de mogelijkheid om bepaalde bezoldigingsvormen zoals pensioenbetalingen aan te passen. Uiteindelijk kwam de nieuwe regeling er als volgt uit te zien:12

Voor toepassing van het huidige § 87(2) AktG zijn aldus twee cumulatieve vereisten nodig: (i) een verslechtering van de situatie van de vennootschap waardoor (ii) het nakomen van de bezoldigingsafspraken onbillijk is voor de vennootschap.13 Ondanks deze aanscherping lijkt het beoogde doel niet bereikt doordat de precies te hanteren norm alsnog als ‘unklar’ wordt ervaren.14