Einde inhoudsopgave
De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (IVOR nr. 113) 2018/341
341 Vergoeding bij niet benoeming
mr. E.C.H.J. Lokin, datum 01-04-2018
- Datum
01-04-2018
- Auteur
mr. E.C.H.J. Lokin
- JCDI
JCDI:ADS371433:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Hof Amsterdam (OK) 6 januari 2005, JOR 2005/6 m.nt. Josephus Jitta (Ahold). Zie over Ahold onder andere Bennaars & Vestering 2010, p. 16.
Hof Amsterdam (OK) 6 januari 2005, JOR 2005/6 m.nt. Josephus Jitta (Ahold), r.o. 3.63 e.v. Overigens zou een juiste benadering van de geldigheid van de arbeidsovereenkomst in deze enquêteprocedure niet tot een ander oordeel van de Ondernemingskamer hebben geleid over de vraag of deze handelingen doen twijfelen aan een juist beleid en gang van zaken bij Ahold.
Betoogd zou kunnen worden dat de vennootschap zich op grond van art. 2:8 BW niet zou mogen beroepen op de nietigheid van de vertegenwoordigingshandeling (een omgekeerde ‘Bibolini’, zie HR 17 december 1982, NJ 1983/480 (Bibolini)). Deze mogelijkheid lijkt mij geen gemakkelijke weg. Bij Bibolini is er sprake van een overeenkomst, maar mag nakoming ervan niet worden gevorderd op grond van de redelijkheid en billijkheid. In het onderhavige geval ontbreekt de overeenkomst waardoor een niet-bestaande verplichting wordt nagekomen. Onmogelijk lijkt de route via 2:8 BW niet te zijn voor zover er al is betaald. In dat geval kunnen de redelijkheid en billijkheid een beroep op onverschuldigde betaling in de weg staan, zoals blijkt uit Rechtbank Amsterdam 15 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7118 (Imeko II), r.o. 4.4. Dat ook deze route niet gemakkelijk zal leiden tot toewijzing volgt uit het hoger beroep in deze zaak waarin het hof Amsterdam oordeelde dat terugvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was: Hof Amsterdam 23 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS: 2017:1951 (Imeko III), r.o. 3.11.
Art. 48b WvK: “Iedere bestuurder kan door de algemeene vergadering van aandeelhouders te allen tijde worden geschorst of ontslagen. Indien naar aanleiding van het ontslag schadeloosstelling door de vennootschap verschuldigd is en deze den rechter bovenmatig voorkomt, kan hij de schadeloosstelling op eene kleinere som bepalen”.
Kist-Visser 1929, p. 231 en 232. Dat matigingsrecht bestond niet in het tegenovergestelde geval, indien de bestuurder wegens een door hem gepleegde onrechtmatige verbreking der dienstbetrekking tot schadevergoeding aan de naamloze vennootschap verplicht is. Zie onder andere ook Polak 1935, p. 404 en 405.
Kist-Visser 1914, p. 512.
Dorhout Mees 1964, p. 295. Tegenwoordig zou dergelijk handelen vermoedelijk gesanctioneerd worden op basis van de redelijkheid en billijkheid hetgeen dus niet zal leiden tot een nietig besluit.
Zie 2:15 lid 1 sub b BW.
De macht van het tot benoeming bevoegde orgaan is op basis van het vorenstaande vele malen minder ingeperkt dan wordt vermoed door degenen die stellen dat het desbetreffende orgaan geconfronteerd kan worden met een reeds gesloten, bindende arbeidsovereenkomst met de bestuurder. Eén vraag blijft hierdoor echter onbeantwoord. Hoe kan de beoogd bestuurder, die de onderhandelingen met de raad van commissarissen aangaat, zich beschermen tegen eventuele (reputatie)schade wanneer een aanstelling en bezoldiging worden overeengekomen, maar de beoogd bestuurder niet wordt benoemd? In de regel zal, zoals bij de aanstelling van Anders Mohberg bij Ahold het geval was, met de bestuurder worden overeengekomen dat hij bij niet benoeming een vergoeding tegemoet kan zien.1 Vaak zullen deze bepalingen worden opgenomen in een ‘term sheet’ of overeenkomst die namens de vennootschap wordt ondertekend door de raad van commissarissen. De strikte bevoegdhedenscheiding zorgt hier echter voor een bijzondere splitsing: aan de ene kant hebben wij de overeenkomst die van kracht gaat wanneer de bestuurder formeel wordt benoemd, aan de andere kant is daar de bepaling die ziet op een vergoeding die juist rechtsgeldig moet zijn als de beoogd bestuurder niet wordt benoemd. De vertegenwoordigingsbevoegdheid die in de regel op de raad van commissarissen zal rusten, strekt zich slechts uit tot het aangaan van een (arbeids- of opdracht)overeenkomst met de formeel benoemde bestuurder. Ontbreekt deze formele benoeming dan ontbeert het de raad van commissarissen in beginsel aan vertegenwoordigingsbevoegdheid om rechtsgeldig een vergoedingsbepaling overeen te komen, juist omdat de beoogd bestuurder niet benoemd is.
Opgemerkt dient te worden dat bij Ahold de situatie speelde dat, mijns inziens ten onrechte, werd uitgegaan van een geldende arbeidsovereenkomst waarin een ontslagvergoeding was opgenomen van twee jaarsalarissen en een gegarandeerde bonus. Het uitgangspunt van partijen was dat niet-benoeming zou leiden tot beëindiging van de al gesloten arbeidsovereenkomst en uitkering van de overeengekomen ontslagvergoeding. De vraag of de arbeidsovereenkomst met Mohberg rechtsgeldig was gesloten (of de vennootschap rechtsgeldig was vertegenwoordigd) was dus geen onderwerp van het partijdebat bij de procedure voor de Ondernemingskamer. Door de VEB c.s. was aangevoerd dat er sprake was van handelingen die gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en gang van zaken bij Ahold, onder meer omdat de arbeidsovereenkomst met Mohberg gesloten had moeten worden op voorwaarde dat de algemene vergadering zou instemmen met diens benoeming tot voorzitter van de raad van bestuur (zodat, zo begrijpt de Ondernemingskamer dit verwijt, in geval van niet-benoeming de in de overeenkomst vervatte ontslagvergoeding niet zou gelden). De Ondernemingskamer gaat er in haar beschikking ook vanuit dat er sprake is van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst. Zoals ik uiteengezet heb, brengt de strikte bevoegdheidsverdeling binnen het Nederlandse vennootschapsrecht mijns inziens met zich mee dat benoeming een vereiste is voor de geldigheid van een door de raad van commissarissen met de bestuurder gesloten arbeidsovereenkomst.2
Ligt de vertegenwoordigingsbevoegdheid dan bij het bestuur? Mijns inziens zijn er twee mogelijkheden. Allereerst kan worden aangenomen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid tot het sluiten van een overeenkomst over vergoeding bij niet-benoeming met een beoogd bestuurder bij de raad van commissarissen ligt, aangezien het overeenkomen van een dergelijke bepaling noodzakelijk is voor – en daardoor inherent verbonden is met – het zoeken van een nieuwe bestuurder. Wordt vorenstaande niet aangenomen, dan ligt de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij het bestuur, met de opmerking dat het bestuur in deze in beginsel een tegenstrijdig belang heeft, waardoor de besluitvorming bij de raad van commissarissen komt te liggen. Betoogd kan in dat geval worden dat, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, moet worden aangenomen dat de raad van commissarissen bij volmacht van het bestuur tekent, waardoor de raad van commissarissen een dergelijke bepaling rechtsgeldig aan kan gaan. Ideaal is deze tweede variant niet, waardoor mijn voorkeur uitgaat naar de eerste route.3 Onzekerheid over deze rechtsgeldigheid van de overeengekomen vergoeding bij niet benoeming kan uiteraard voorkomen worden, wanneer een regeling die hierop ziet wordt opgenomen in de statuten.
Desalniettemin blijft er onduidelijkheid bestaan. Deze onduidelijkheid pleit ervoor om in de wet op te nemen dat, indien het benoemingsbevoegde orgaan het aangaan van de (arbeids)overeenkomst delegeert aan een ander orgaan, dit laatste orgaan tevens bevoegd is een vergoeding overeen te komen wanneer benoeming van de bestuurder uiteindelijk geen doorgang zal vinden en de beoogd bestuurder daardoor schade lijdt. In dat geval kan direct worden opgenomen dat misbruik van deze regeling, bijvoorbeeld doordat een dermate ruime vergoeding bij niet-benoeming overeen wordt gekomen waardoor de algemene vergadering bij de benoeming in de greep wordt gehouden, kan zorgen voor aantasting van de overeenkomst.
Een dergelijke regeling doet denken aan het oude art. 48b WvK waarin was opgenomen dat iedere bestuurder door de algemene vergadering te allen tijde kan worden geschorst of ontslagen.4 Het tweede deel van dit artikel bepaalde, dat een ontslagvergoeding die de rechter bovenmatig voorkomt door hem naar beneden mocht worden bijgesteld, juist om te voorkomen dat een bovenmatige ontslagvergoeding ertoe zou leiden dat de algemene vergadering zich niet vrij zou voelen zich van de bestuurder te ontdoen.5 Het recht van de aandeelhouders om een bestuurder naar hun keuze te hebben, mocht niet worden aangetast.6 Andersom gold dit toentertijd overigens ook. Indien commissarissen, wanneer zij bevoegd waren om de bezoldiging vast te stellen, een hun onwelgevallige benoeming van een bestuurder wilden saboteren door een onaanvaardbaar lage bezoldiging vast te stellen, handelden zij in strijd met de goede trouw en was hun besluit derhalve nietig.7
Aandeelhouders hebben de mogelijkheid het besluit dat leidde tot de overeengekomen bepaling over de niet-benoemingsvergoeding te vernietigen op grond van de redelijkheid en billijkheid.8 Snel zal een dergelijke vordering geen succes hebben, aangezien de raad van commissarissen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Ook zou gedacht kunnen worden aan het op dit punt eenzijdig wijzigen van de overeenkomst omdat deze overeenkomst, althans de desbetreffende bepaling, op grond van art. 6:248 lid 2 BW naar de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Theoretisch blijft derhalve het recht van de aandeelhouders om een bestuurder naar hun keuze te hebben, onaangetast. In de praktijk is het afhankelijk van de omstandigheden van het geval of een rechter de vordering zal toewijzen. Hiervan zal niet snel sprake zijn.