341 Vergoeding bij niet benoeming

De macht van het tot benoeming bevoegde orgaan is op basis van het vorenstaande vele malen minder ingeperkt dan wordt vermoed door degenen die stellen dat het desbetreffende orgaan geconfronteerd kan worden met een reeds gesloten, bindende arbeidsovereenkomst met de bestuurder. Eén vraag blijft hierdoor echter onbeantwoord. Hoe kan de beoogd bestuurder, die de onderhandelingen met de raad van commissarissen aangaat, zich beschermen tegen eventuele (reputatie)schade wanneer een aanstelling en bezoldiging worden overeengekomen, maar de beoogd bestuurder niet wordt benoemd? In de regel zal, zoals bij de aanstelling van Anders Mohberg bij Ahold het geval was, met de bestuurder worden overeengekomen dat hij bij niet benoeming een vergoeding tegemoet kan zien.1 Vaak zullen deze bepalingen worden opgenomen in een ‘term sheet’ of overeenkomst die namens de vennootschap wordt ondertekend door de raad van commissarissen. De strikte bevoegdhedenscheiding zorgt hier echter voor een bijzondere splitsing: aan de ene kant hebben wij de overeenkomst die van kracht gaat wanneer de bestuurder formeel wordt benoemd, aan de andere kant is daar de bepaling die ziet op een vergoeding die juist rechtsgeldig moet zijn als de beoogd bestuurder niet wordt benoemd. De vertegenwoordigingsbevoegdheid die in de regel op de raad van commissarissen zal rusten, strekt zich slechts uit tot het aangaan van een (arbeids- of opdracht)overeenkomst met de formeel benoemde bestuurder. Ontbreekt deze formele benoeming dan ontbeert het de raad van commissarissen in beginsel aan vertegenwoordigingsbevoegdheid om rechtsgeldig een vergoedingsbepaling overeen te komen, juist omdat de beoogd bestuurder niet benoemd is.

Ligt de vertegenwoordigingsbevoegdheid dan bij het bestuur? Mijns inziens zijn er twee mogelijkheden. Allereerst kan worden aangenomen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid tot het sluiten van een overeenkomst over vergoeding bij niet-benoeming met een beoogd bestuurder bij de raad van commissarissen ligt, aangezien het overeenkomen van een dergelijke bepaling noodzakelijk is voor – en daardoor inherent verbonden is met – het zoeken van een nieuwe bestuurder. Wordt vorenstaande niet aangenomen, dan ligt de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij het bestuur, met de opmerking dat het bestuur in deze in beginsel een tegenstrijdig belang heeft, waardoor de besluitvorming bij de raad van commissarissen komt te liggen. Betoogd kan in dat geval worden dat, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, moet worden aangenomen dat de raad van commissarissen bij volmacht van het bestuur tekent, waardoor de raad van commissarissen een dergelijke bepaling rechtsgeldig aan kan gaan. Ideaal is deze tweede variant niet, waardoor mijn voorkeur uitgaat naar de eerste route.3 Onzekerheid over deze rechtsgeldigheid van de overeengekomen vergoeding bij niet benoeming kan uiteraard voorkomen worden, wanneer een regeling die hierop ziet wordt opgenomen in de statuten.

Desalniettemin blijft er onduidelijkheid bestaan. Deze onduidelijkheid pleit ervoor om in de wet op te nemen dat, indien het benoemingsbevoegde orgaan het aangaan van de (arbeids)overeenkomst delegeert aan een ander orgaan, dit laatste orgaan tevens bevoegd is een vergoeding overeen te komen wanneer benoeming van de bestuurder uiteindelijk geen doorgang zal vinden en de beoogd bestuurder daardoor schade lijdt. In dat geval kan direct worden opgenomen dat misbruik van deze regeling, bijvoorbeeld doordat een dermate ruime vergoeding bij niet-benoeming overeen wordt gekomen waardoor de algemene vergadering bij de benoeming in de greep wordt gehouden, kan zorgen voor aantasting van de overeenkomst.

Aandeelhouders hebben de mogelijkheid het besluit dat leidde tot de overeengekomen bepaling over de niet-benoemingsvergoeding te vernietigen op grond van de redelijkheid en billijkheid.8 Snel zal een dergelijke vordering geen succes hebben, aangezien de raad van commissarissen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Ook zou gedacht kunnen worden aan het op dit punt eenzijdig wijzigen van de overeenkomst omdat deze overeenkomst, althans de desbetreffende bepaling, op grond van art. 6:248 lid 2 BW naar de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Theoretisch blijft derhalve het recht van de aandeelhouders om een bestuurder naar hun keuze te hebben, onaangetast. In de praktijk is het afhankelijk van de omstandigheden van het geval of een rechter de vordering zal toewijzen. Hiervan zal niet snel sprake zijn.