3.6.3.3.4 Misbruik van bevoegdheid

De door de redelijkheid en billijkheid vereiste, negatief geformuleerde evenredigheid is terug te zien in artikel 3:13 BW, waarin het leerstuk van misbruik van bevoegdheid gestalte heeft gekregen. Hoewel Boek 3 BW betrekking heeft op het (algemene) vermogensrecht, bewerkstelligt de schakelbepaling artikel 3:15 BW dat onder meer artikel 3:13 BW ook buiten het vermogensrecht toepassing kan vinden, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daar niet tegen verzet. Met ‘rechtsbetrekking’ is bedoeld de rechtsverhouding tussen partijen.1 Daar Boek 2 BW, zoals gezegd, met name voorziet in organisatieregels die erop zijn gericht de verhoudingen tussen de verschillende vennootschapsorganen te kanaliseren, zou ik willen aannemen dat de rechtsbetrekking tussen deze organen juist gebaat is bij de toepassing van de algemene beginselen uit het vermogensrecht en derhalve dat artikel 3:13 BW de rechtsverhouding tussen vennootschapsorganen kan beheersen.2

Het eerste lid van artikel 3:13 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, deze bevoegdheid niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Daarin ligt besloten dat degene die de bevoegdheid toekomt, in geval van misbruik, haar niet kan afdwingen en evenmin deze bevoegdheid ter rechtvaardiging van het handelen kan inroepen, nadat de bevoegdheid reeds is aangewend.3 Een statutaire instructiebevoegdheid leent zich bij uitstek voor een toetsing aan dit beginsel: daar waar een instructie van de algemene vergadering aan het bestuur ontaardt in misbruik, kan zij door de algemene vergadering niet worden afgedwongen. Hoewel het absolute karakter van een instructie al door artikel 2:239 lid 4 zelf wordt gemitigeerd – het vennootschappelijk belang kan aan de uitoefening ervan in de weg staan – vormt artikel 3:13 BW een volgende verzachting van de onverbiddelijkheid die van dit vierde lid spreekt. Wanneer een rechtsverhouding voor een der partijen bevoegdheden schept, vallen de hiervoor besproken redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid samen. In een dergelijk geval, dat zich ook voordoet in geval van een instructie, kunnen de criteria voor de toepassing van artikel 3:13 BW worden gebruikt om te bepalen wanneer de uitoefening van een bevoegdheid als strijdig met de redelijkheid en billijkheid moet worden aangemerkt.4 Als gevolg van de brede toepasbaarheid van de redelijkheid en billijkheid heeft de toepassing van artikel 3:13 BW aan zelfstandige betekenis moeten inboeten.5 Niettemin denk ik dat artikel 3:13 BW inzichten biedt voor de inkadering van de instructiebevoegdheid.

Evenals de aan de redelijkheid en billijkheid ten grondslag liggende belangenafweging, voorziet artikel 3:13 BW in een beoordeling van de bij de uitoefening van een bevoegdheid betrokken belangen. Het tweede lid bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Deze laatste vorm van misbruik van bevoegdheid geeft eenzelfde beoordelingskader als hiervoor geschetst, namelijk dat uitoefening van een bevoegdheid achterwege dient te blijven, wanneer als gevolg daarvan de andere bij de vennootschap betrokken belangen ten opzichte van de belangen van de instructiegever, onnodig of onevenredig worden geschaad.

Ik zou menen dat een instructiebevoegdheid maar zelden uitsluitend wordt aangewend om een ander te schaden. De aan deze omschrijving van misbruik ten grondslag liggende gedachte, namelijk dat niet alle bevoegdheden voor een bepaald doel worden gegeven, biedt echter degelijk mogelijkheden tot beperking van een instructiebevoegdheid.6 Dat geldt evenzeer voor het geval dat een bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Wordt de instructiebevoegdheid statutair toegekend dan is zij niet geheel doelloos. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat artikel 2:239 lid 4 BW duidelijk moet maken dat instructies aan het bestuur, met name voor wat betreft het bepalen en vaststellen van beleid, tot op zekere hoogte geoorloofd zijn. Daarmee biedt de bepaling een grondslag voor gerechtvaardigde inbreuken op de bestuursautonomie, die andere vennootschapsorganen in staat stelt om zich actief met beleidsbepaling binnen de vennootschap te bemoeien en tegelijkertijd om die bemoeienis direct tot uiting te brengen. Anders dan bijvoorbeeld het ontslag van bestuurders of het uitoefenen van goedkeuringsrechten, waarmee indirect invloed wordt uitgeoefend, kunnen concrete instructies aan het bestuur over specifieke onderwerpen immers als een directe aansturing van het bestuur worden beschouwd. Tegelijkertijd wordt de instructiebevoegdheid uitdrukkelijk begrensd doordat het bestuur te allen tijde gehouden is om instructies aan een eigen toetsing te onderwerpen. Het generale doel van een statutaire instructiebevoegdheid is daarom mijns inziens het toekennen van een beperkte mogelijkheid tot het direct aansturen van het bestuur van de vennootschap. Een instructiebevoegdheid kan vervolgens worden toegekend voor specifieke of een beperkt aantal doelen, waardoor deze statutair kan worden gekleurd. Het statutair vastleggen van de doeleinden, waarvoor de instructiebevoegdheid wordt toegekend, kan daarmee bijdragen aan het verduidelijken van de bevoegdhedenafbakening binnen de vennootschap. Zodoende kan mijns inziens ook worden bereikt dat de uitkomsten van een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid, in dit verband samenvallend met misbruik van bevoegdheid, (althans vooraf) kunnen worden beïnvloed. Een bijkomend voordeel van deze statutaire vastlegging is dat men bij het opstellen van de beperkingen tot nadenken wordt aangezet, in die zin dat de vraag moet worden gesteld in hoeverre het instructiebevoegde orgaan inbreuken op de bestuursautonomie wenselijk acht, wetende dat de mate waarin aan de beleidsbepaling wordt deelgenomen verband houdt met de mate van verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid.