Rb. Rotterdam, 17-10-2007, nr. BC 07/220-KRD

2.1

1.

wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;

2.

bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;

3.

4.

2.2.

Standpunten van partijen

2.2.1.

het bestreden besluit

In het bestreden besluit is overwogen dat niet is betwist dat BFD Investment haar bedrijf maakte van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. Vaststaat voorts dat zij ten tijde in geding niet beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 en dat zij evenmin onder een vrijstelling viel nu zij de gelden niet verkreeg van professionele marktpartijen of binnen besloten kring.

Verder is overwogen dat blijkens vaste jurisprudentie overtreding van een wettelijke bepaling door een rechtspersoon kan worden toegerekend aan een natuurlijk persoon indien deze ten tijde in geding het in zijn macht had om aan de verboden gedraging een einde te maken. Vaststaat dat eiser als enig aandeelhouder de macht had om aan de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 een einde te maken, zodat de overtreding hem kan worden toegerekend.

Voorts is verweerster van oordeel dat eiser door het doen omzetten van de door BFD Investment aangegane geldleenovereenkomsten naar zijn eenmansbedrijf en vervolgens naar Cocondo de werking van de noodregeling heeft willen omzeilen en dat hij blijk heeft gegeven van het stelselmatig negeren van de geldende regelgeving en de belangen die daarmee zijn gemoeid.

Verweerster meent dat zij gelet hierop terecht gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid eiser als feitelijk leidinggevende van BFD Investment een boete op te leggen.

Met betrekking tot de hoogte van de boete heeft verweerster overwogen dat eiser zeer verwijtbaar heeft gehandeld door de crediteuren van BFD Investment te bewegen tot het tekenen van een afstandsverklaring. Daar staat tegenover dat eiser BFD Investment op 31 maart 2003 bij verweerster heeft aangemeld middels het aanmeldingsformulier ‘Vrijstelling financieringsmaatschappij op grond van artikel 2 van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992’, waarna eiser op 24 april 2003 heeft gevraagd wat de status van zijn verzoek was. Eerst op 22 september 2004 heeft verweerster BFD Investment verzocht om nadere gegevens wegens vermoeden van overtreding van de Wtk 1992. Verweerster heeft aldus onvoldoende adequaat gehandeld, hetgeen tot gevolg heeft dat eiser over de betreffende termijn een minder verwijt kan worden gemaakt. Voorts heeft eiser aannemelijk gemaakt dat zijn inkomens- en vermogenspositie gering is. Gelet op een en ander is verweerster van oordeel dat een boete van € 10.000,- passend is.

2.2.2.

standpunten eiser

In beroep is aangevoerd dat verweerster er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat eiser te allen tijde de intentie heeft gehad om binnen besloten kring te werken. Indien verweerster eiser tijdig op de hoogte had gesteld dat BFD Investment niet viel onder de reikwijdte van artikel 2 van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht kredietwezen 1992 hadden alle verdere gevolgen voorkomen kunnen worden. De noodregeling die eiser aan salaris van de bewindvoerder € 28.915,25 heeft gekost was dan niet nodig geweest. Gelet hierop had verweerster niet in redelijkheid kunnen komen tot het boetebesluit. Ook de Nota inzake het handhavingsbeleid noopt geenszins tot boeteoplegging, temeer niet nu reeds het handhavingsinstrument van artikel 71 van de Wtk 1992 is ingezet en eiser ten tijde van de boeteoplegging normconform handelde. Ten slotte is aangevoerd dat niet eiser maar de gezamenlijke schuldeisers de noodregeling hebben gefrustreerd en dat eiser geen draagkracht heeft voor de betaling van een boete van € 10.000,-.

2.2.3.

standpunten verweerster

In het verweerschrift is onder meer aangevoerd dat het tot de eigen verantwoordelijkheid van eiser behoorde zich te vergewissen van de reikwijdte van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 en dat eiser onder de Wft niet beter af zou zijn geweest. In dit verband is aangevoerd dat thans in artikel 2:11 in verbinding met de definitie van bank in artikel 1:1 van de Wft het besloten kring-criterium is neergelegd en dat op overtreding van het verbod het bedrijf van bank uit te oefenen thans een boete staat die is gekoppeld aan de hoogste tariefgroep (€ 96.000,-).

2.3.

Beoordeling

De rechtbank stelt voorop dat in het verweerschrift op juiste gronden is betoogd dat de bepalingen van de Wft niet gunstiger zijn voor eiser dan de toepasselijke bepalingen van de Wtk 1992.

De rechtbank is van oordeel dat BFD Investment ten tijde in geding artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden.

In dit verband neemt de rechtbank in overweging dat BFD Investment, blijkens op de stukken, vanaf december 2002 tenminste 16 overeenkomsten heeft gesloten waarbij door haar opvorderbare gelden zijn aangetrokken tot een bedrag van totaal € 550.034,60 en dat zij tussen 12 september 2003 en 30 september 2004 tenminste 14 leningen heeft verstrekt aan verschillende rechts- en natuurlijke personen tot een bedrag van totaal

€ 330.229,85.

Voorts is de rechtbank in navolging van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 december 2004 van oordeel dat BFD Investment niet was vrijgesteld van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992, aangezien de kring van personen tot wie men zich wendde onvoldoende nauwkeurig was omschreven en bovendien niet tot de kring behorende (rechts)personen op eenvoudige wijze tot de kring konden toetreden. Gesteld noch gebleken is dat (uitsluitend) gelden werden aangetrokken van professionele marktpartijen.

Voorts is de rechtbank met verweerster van oordeel dat de overtreding eiser als feitelijk leidinggevende (mede) kan worden toegerekend.

Verweerster was derhalve ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 bevoegd eiseres een boete op te leggen.

Naar vaste jurisprudentie - in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van 29 april 2004 (LJN: AO9910; AB 2004/317), 15 december 2006 (LJN: AZ5787; AB 2007/280) en 7 juni 2007 (LJN: BA7443; AB 2007/279) - dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), waarbij de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in casu artikel 90d, vierde lid, van de Wtk 1992 - niet te beperkt dient te worden opgevat. In de laatstgenoemde twee uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

Met inachtneming van dit toetsingskader komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

Artikel 6 van de Wtk 1992 vormt de kernbepaling van de Wtk 1992. Naar het oordeel van de rechtbank betreft de kredietaantrekking en uitzetting van gelden zonder te beschikken over een daartoe vereiste vergunning, vrijstelling of ontheffing dan ook een ernstige overtreding. Nu die gedraging zonder meer aan eiser als beleidsbepaler kan worden toegerekend heeft verweerster in redelijkheid gebruik kunnen maken van de haar toekomende bevoegdheid een boete op te leggen. Dat verweerster eerder een verzoekschriftprocedure als bedoeld in artikel 71 van de Wtk 1992 heeft gevolgd, doet daar niet aan af.

Met verweerster is de rechtbank in navolging van haar uitspraak van 31 januari 2006 (LJN: AV1212; JOR 2006/76) voorts van oordeel dat BFD Investment zelf de verantwoordelijkheid droeg ervoor zorg te dragen dat zij in overeenstemming met de van toepassing zijnde financiële toezichtswetgeving handelde. Aan een enkele melding kon zij dan ook niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat zij aanspraak maakte op een vrijstelling als bedoeld in de Vrijstellingsregeling Wtk 1992. Bovendien was BFD Investment reeds met een deel van de activiteiten gestart voor die melding. Het aantrekken van opvorderbare gelden is immers gestart vanaf december 2002. Gelet hierop kan niet worden gesteld dat BFD Investment of eiser geen enkel verwijt kan worden gemaakt.

Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp, dat heeft geleid tot invoering van (onder meer) artikel 90d van de Wtk 1992, is de hoogte van de uit de daarbij behorende bijlage voortvloeiende boetebedragen met name gestoeld op de ernst van de overtreding en is uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald, dient te overtreffen (TK 1997-1998, 25 821, nr. 3, p. 8).

Overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Wtk 1992 is ingedeeld in de hoogste tariefgroep, terwijl in de betreffende tabel, waarin de bepalingen zijn opgesomd die zich tot een ieder richten, geen onderscheid wordt gemaakt naar draagkracht van de overtreder.

De rechtbank is van oordeel dat verweerster met het bestreden besluit, dat voorziet in een matiging van de in primo oplegde boete tot een bedrag van € 10.000,-, tot een voldoende matiging van de boete is gekomen. Dat eiser kosten heeft moeten maken vanwege de noodregeling maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat verweerster zou moeten afzien van de oplegging van een boete waar een zekere mate van afschrikwekkende werking van uit gaat, temeer niet nu eiser juist zelf de noodregeling heeft gefrustreerd door de crediteuren van BFD Investment te bewegen tot het tekenen van een afstandsverklaring.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden en dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.