Rb. Amsterdam, 04-10-2017, nr. C/13/615474 / HA ZA 16-959

De rechtbank ziet in de omstandigheid dat de vorderingen in conventie en reconventie (voor zover het betreft de vorderingen onder A t/m F en H) alle betrekking hebben op de gerechtvaardigdheid van de ontbinding van de overeenkomst door NEON, aanleiding deze gezamenlijk te behandelen. De reconventionele vordering onder G zal hierna afzonderlijk worden behandeld..

in conventie en reconventie

bevoegdheid

De rechtbank dient haar bevoegdheid te beoordelen op grond van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: Brussel I bis-Vo)

Tussen partijen is de toepasselijkheid van de Algemene voorwaarden niet in geschil. Evenmin is in geschil dat die Algemene voorwaarden een forumkeuze bevatten voor de rechtbank Amsterdam die op het onderhavige geschil van toepassing is en dat die forumkeuze voldoet aan de voorwaarden voor een rechtsgeldige forumkeuze overeenkomstig artikel 25 Brussel I bis-Vo.

Nu het onderwerp van het geschil ook niet op de voet van artikel 15, 19, 23 of 24 Brussel I bis-Vo van de toepassing van artikel 25 Brussel I -bis-Vo is uitgesloten, is de rechtbank daarmee bevoegd over het geschil te oordelen.

toepasselijk recht

Het toepasselijk recht moet worden vastgesteld aan de hand van Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).

Artikel 3 Rome I bepaalt dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Partijen twisten er niet over dat de Algemene voorwaarden een geldige rechtskeuze voor Nederlands recht bevatten, zodat de rechtbank dat recht zal toepassen.

is tussen partijen de Policy overeengekomen

Tussen partijen is niet in geschil dat hun rechtsverhouding een overeenkomst is waarop de Algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Artikel 13 verklaart de Policy toepasselijk zoals die van tijd tot tijd van kracht is. Daarmee behoort de Policy tot de Algemene voorwaarden, in de vorm waarin die van tijd tot tijd van kracht is. Daaraan staat niet in de weg dat de tekst van de Policy 2013 niet bij het aangaan van de relatie aan Action Sport ter hand gesteld is. Dat kon ook niet, omdat toen nog een andere versie van de Policy van kracht was.

Wel moet worden aangenomen dat Action Sport bevoegd is de bepalingen van de Policy te vernietigen indien haar niet een redelijke gelegenheid is geboden daarvan kennis te nemen.

De rechtbank zal aannemen dat Action Sport beoogd heeft een beroep te doen op die vernietiging, waar zij stelt dat haar die voorwaarden niet ter hand zijn gesteld.

NEON betwist dat aan Action Sport niet tijdig de gelegenheid zou zijn gegeven van de Policy 2013 kennis te nemen.

Daartoe stelt NEON het volgende.

In een e-mail van 10 september 2012 heeft NEON aangekondigd dat er een nieuwe Policy zou worden ingevoerd in 2013, met daarin opgenomen een link naar de website waarop de nieuwe Policy was te vinden. Op die website werd de retailer via een menu naar de Policy in een door hem geselecteerde taal geleid. Daar kon de retailer de Policy in PDF-format downloaden en diende hij door het aanvinken van een hokje de Policy te aanvaarden. Uit een daarvan opgemaakt logbestand:

blijkt dat Action Sport op 9 oktober 2012 op de link naar de nieuwe versie van de Policy heeft geklikt, aldus NEON.

Deze stelling is door NEON onderbouwd met een verklaring van de heer [naam] .

Action Sport heeft haar stelling dat zij eerst in 2014, toen zij daarom heeft gevraagd, een exemplaar van de Policy heeft ontvangen en dat zij daar toen meteen tegen heeft geprotesteerd tegenover de gemotiveerde stellingen van NEON dat en op welke wijze Action Sport de gelegenheid heeft gehad van de inhoud van de Policy 2013 kennis te nemen op geen enkele wijze nader onderbouwd. In die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat vast staat dat Action Sport de Policy in 2012 heeft gelezen en aanvaard, zodat die versie van de Policy deel is gaan uitmaken van de overeenkomst.

is de Policy strijdig met het Europese mededingingsrecht?

Uit de Policy volgt dat zij ertoe strekt een selectief distributiesysteem voor NEON te bewerkstelligen. De Policy laat alleen toegelaten distributeurs toe en verbiedt de levering aan of via niet toegelaten distributeurs. Anders dan Action Sport stelt volgt uit de bepaling dat:

“All retailers must comply with the new Distribution Policy in order to remain, or become, customers of NEON”

niet alleen dat de afnemers aan de Policy zijn gehouden, maar ook dat NEON gehouden is slechts afnemers te aanvaarden die zich aan de Policy houden.

Vervolgens dient te worden onderzocht of het onderhavig selectieve distributiesysteem valt onder de beperkingen van artikel 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna VWEU), en zo ja of het selectieve distributiesysteem van NEON desondanks is toegelaten, omdat het voldoet aan de voorwaarden om te vallen onder de groepsvrijstelling van Verordening 330/2010.

Reeds in zijn arrest van 25 oktober 1977 zaak 26/76 (ECLI:C:1977:167) overwoog het HvJEG:

“[…]

20 Overwegende dat de in de artikelen 3 en 85 van het eeg-verdrag gestelde voorwaarde dat de mededinging niet wordt vervalst , uitgaat van het bestaan van een werkzame mededinging ( workable competition ) op de markt , dat wil zeggen de mate van mededinging die noodzakelijk is voor de naleving van de fundamentele vereisten en het bereiken van de doelstellingen van het verdrag , inzonderheid de totstandbrenging van een markt met soortgelijke voorwaarden als een interne markt ;

dat dit vereiste ervan uitgaat dat de aard en intensiteit van de mededinging kunnen varieren naar gelang van de betrokken produkten of diensten en de economische structuur van de betrokken marktsectoren ;

dat met name op het gebied van de fabricage van technisch hoogwaardige duurzame consumptiegoederen van goede kwaliteit , waarin een betrekkelijk klein aantal grote en middelgrote fabrikanten een gevarieerd assortiment toestellen aanbiedt die - althans in de ogen van de consument - betrekkelijk gemakkelijk verwisselbaar zijn , de structuur van de markt zich niet verzet tegen het bestaan van uiteenlopende verkoopkanalen die zijn aangepast aan de kenmerken der verschillende producenten en de behoeften der verschillende categorieen gebruikers ;

dat de commissie op grond hiervan terecht heeft aangenomen dat selectieve verkoopsystemen naast andere factoren een met artikel 85 , lid 1 , verenigbare concurrentiefactor vormen , mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf , en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiele wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast;

[…]”

Die lijn is in latere jurisprudentie niet verlaten.

Vast staat dat de in de Policy opgenomen voorwaarden voldoen aan de eis dat het objectieve kwaliteitscriteria betreffen met betrekking tot de vakbekwaamheid van de distributeur, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf en dat deze uniform en zonder discriminatie worden gehanteerd.

De volgende vraag is of het selectieve distributiesysteem noodzakelijk is. Uit de jurisprudentie van het HvJEU, zoals samengevat in de conclusie van advocaat generaal N. Wahl in de zaak C-230/16 (ECLI:EU:C:2017:603) volgt:

“[…]dat luxe producten, gelet op de kenmerken en de aard ervan, de toepassing van een selectief distributiestelsel noodzakelijk kunnen maken om het behoud van de kwaliteit en het juiste gebruik van die producten te verzekeren. Anders gezegd, selectieve distributiestelsels voor de verkoop van luxe en prestigieuze artikelen die primair tot doel hebben het merkimago van de artikelen in stand te houden, vallen niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU. (overweging 74)

Naar het oordeel van de rechtbank moeten de Nikeproducten worden aangemerkt als luxeproducten en dient de Policy om merkimago in stand te houden.

Onderzocht dient dan nog te worden of de in de Policy opgenomen beperking, die het aan de distributeurs verbiedt de goederen via niet-geautoriseerde webwinkels aan te bieden, gerechtvaardigd wordt door de noodzaak het luxe imago van de producten in stand te houden. In de hiervoor reeds aangehaalde conclusie van AG Wahl overweegt de AG op dit punt:

“[…]

110. Het litigieuze beding in het hoofdgeding ontneemt de erkende distributeurs immers niet de mogelijkheid om de contractproducten op hun eigen websites aan te bieden. Evenmin verbiedt zij deze distributeurs, niet naar buiten toe kenbaar gebruik te maken van platforms van derden om diezelfde contractproducten aan te bieden.

111. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, op basis van met name de resultaten van haar sectoronderzoek, lijken de eigen webshops van de distributeurs bij de huidige stand van ontwikkeling van de elektronische handel het belangrijkste verkoopkanaal voor onlineverkoop te vormen. Hoewel platforms van derden een steeds grotere rol spelen bij de verkoop van de producten van detailhandelaren, kan een verbod voor erkende distributeurs om naar buiten toe kenbaar van die platforms gebruik te maken, gelet op de huidige stand van ontwikkeling van de elektronische handel, dan ook niet worden gelijkgesteld met een algemeen verbod of een substantiële beperking van de verkoop via internet.

112. Wat, in de tweede plaats, de evenredigheid betreft, denk ik dat op basis van de stukken voor het Hof vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat een dergelijk verbod in algemene zin als onevenredig ten opzichte van het nagestreefde doel moet worden beschouwd.

113. Ik wijs erop dat de leverancier / het netwerkhoofd zijn erkende distributeurs op grond van de tussen hen bestaande contractuele verhouding weliswaar bepaalde verplichtingen kan opleggen en aldus een zekere controle over de verkoopkanalen voor zijn producten kan uitoefenen, maar geen controlemogelijkheden heeft ten aanzien van de verkoop van die producten die via platforms van derden verloopt. In dat perspectief kan de litigieuze verplichting voor Coty Germany een geschikt middel zijn om haar doelstellingen te realiseren.

114. Weliswaar kan niet worden ontkend dat onlineplatforms, zoals het platform in het hoofdgeding, in staat zijn een prestigieuze presentatie van de betrokken producten te ontwikkelen en te verzekeren, precies zoals de erkende distributeurs dat zouden doen, maar naleving van de kwaliteitseisen, een legitiem voorschrift in het kader van een selectief distributiestelsel, kan slechts doeltreffend worden verzekerd als de onlineverkoopomgeving wordt ontwikkeld door erkende wederverkopers die bij overeenkomst aan de leverancier / het netwerkhoofd gebonden zijn, en niet door een derde marktspeler op wiens praktijken die leverancier geen invloed kan uitoefenen.

De rechtbank acht de overwegingen van de AG overtuigend en ziet daarom geen aanleiding de zaak aan te houden tot dat het HvJEU in deze zaak uitspraak heeft gedaan of om zelf vragen aan het HvJEU te stellen.

Daar komt bij dat de feiten in onderhavige zaak zich nog in zoverre van de feiten in de zaak C 230/16 onderscheiden dat vaststaat dat NEON een aantal platforms heeft toegelaten tot het selectieve distributiesysteem en de Policy het de distributeurs toestaat via die platforms webverkopen te realiseren.

De conclusie van het voorgaande is dat de Policy een onder artikel 101 lid 1 VWEU toelaatbaar selectief distributiesysteem is, zodat de Policy niet nietig is en NEON bevoegd is Action Sport daar aan te houden.

Action Sport heeft nog aangevoerd dat NEON onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom Amazon niet zou voldoen aan de in de Policy gestelde kwaliteitseisen. Die stelling miskent het karakter van het selectieve distributiesysteem. Amazon is geen geautoriseerde (r)etailer zodat aan NEON geen middelen tot handhaving van haar selectieve distributiesysteem jegens Amazon ter beschikking staan. Het staat Amazon uiteraard vrij om bij NEON een verzoek te doen om tot het selectieve distributiesysteem te worden toegelaten en NEON zal, indien Amazon aan de criteria voldoet, gehouden zijn om Amazon als zodanig te aanvaarden, maar zolang Amazon niet de status heeft van geautoriseerde retailer valt zij buiten het systeem.

Nu niet in geschil is dat Action Sport Nikeproducten via Amazon heeft aangeboden aan consumenten staat met hetgeen hiervoor is overwogen vast dat Action Sport tekortgeschoten is in de verplichtingen uit de overeenkomst.

Artikel 6:265 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat iedere tekortkoming de bevoegdheid geeft aan de wederpartij de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe omvang de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

Action Sport heeft zich erop beroepen dat de gevolgen voor haar zeer ernstig zijn, dat de tekortkoming beperkt is en dat de belangen voor NEON gering zijn en dat daarom de ontbinding door de tekortkoming niet wordt gerechtvaardigd.

De rechtbank volgt haar daarin niet.

De aan Action Sport door de Policy opgelegde beperking behoefde haar er niet van te weerhouden via het internet Nikeproducten te verkopen. Zij kon daartoe de producten aanbieden via haar eigen website of via websites van geautoriseerde derden. Het is naar NEON onbestreden heeft gesteld en naar ook uit de aard van het selectief distributiesysteem voortvloeit voor NEON van groot belang dat zijn haar selectieve distributiesysteem handhaaft.

NEON heeft voorts onweersproken en met een rapport onderbouwd gesteld dat er op sommige momenten meer dan 800 aanbiedingen van Action Sport op Amazon stonden. Van een geringe inbreuk is dus geen sprake. Bovendien heeft NEON Action Sport ruimschoots de gelegenheid gegeven aan de tekortkoming een einde te maken, voordat zij tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. In die omstandigheden heeft Action Sport naar het oordeel van de rechtbank niet aangetoond dat de ontbinding gezien de bijzondere aard of geringe omvang van de tekortkoming niet zou zijn gerechtvaardigd.

Voor haar stelling dat een beroep door NEON op de Policy op de voet van artikel 6:248 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is heeft Action Sport in wezen geen andere argumenten aangevoerd als voor haar stelling dat de tekortkoming de ontbinding niet zou rechtvaardigen. Dat is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om die stelling te kunnen dragen.

Voor zover Action Sport heeft beoogt aan te voeren dat NEON niet aan haar klachtplicht overeenkomstig artikel 6:89 BW heeft voldaan wordt die stelling verworpen. In het midden kan blijven of artikel 6:89 BW toepassing kan vinden op een tekortkoming als de onderhavige, die niet ziet op een gebrekkige levering. Vast staat immers dat Action Sport ook nadat NEON haar een en andermaal op de tekortkoming had gewezen daarmee is voortgegaan. In die omstandigheden valt niet in te zien dat Action Sport enig gerechtvaardigd belang heeft bij haar beroep op artikel 6:89 BW.

Een en ander leidt tot het oordeel dat in conventie de vorderingen van NEON zullen worden toegewezen, met dien verstande dat, behoudens ten aanzien van de proceskosten, de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, nu een verklaring voor recht zich daarvoor niet leent. In reconventie zullen de vorderingen onder A t/m F en H van Action Sport worden afgewezen.

in conventie voorts

Action Sport zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NEON begroot als volgt:

- griffierecht € 619,00

- dagvaarding € 77,75

- salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.600,25

De nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.

in reconventie voorts

De vordering in reconventie onder G betreft de door Action Sport gevorderde schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat NEON een aantal reeds voor de ontbinding geaccepteerde bestellingen niet heeft uitgeleverd c.q. heeft geannuleerd.

Naar Action Sport onweersproken heeft gesteld heeft NEON overeenkomstig onderstaande lijst bestellingen geaccepteerd maar niet uitgeleverd (geannuleerd):

De rechtbank merkt daarbij op dat met betrekking tot de in de lijst vetgedrukte ordernummers weliswaar getallen in de kolom geannuleerd zijn opgenomen, maar uit de lijst ook blijkt dat het hier niet geaccepteerde bestellingen betreft. Die zullen in het hiernavolgende daarom buiten beschouwing blijven, nu Action Sport niet heeft gesteld dat NEON niet bevoegd was die bestellingen niet te accepteren.

NEON heeft ten verwere aangevoerd dat zij om twee redenen reeds geaccepteerde bestellingen van Action Sport heeft geannuleerd.

Ten eerste heeft NEON met Action Sport een kredietplafond afgesproken. Op een zeker moment is NEON - nadat Action Sport herhaaldelijk in gebreke was gebleven met het (tijdig) betalen van de facturen - met Action Sport overeengekomen dat Action Sport maximaal € 30.000,00 krediet zou worden verleend.

Ten tweede heeft NEON een aantal orders geannuleerd kort gezegd omdat het aantal bestellingen van het betreffende product te gering was om de productie daarvan te rechtvaardigen. NEON stelt dat daarom sprake was van overmacht, zodat zij niet langer gehouden was de betreffende producten (uit) te leveren.

Action Sport heeft niet betwist dat met NEON een kredietplafond was overeengekomen noch dat ten aanzien van de door NEON genoemde bestellingen sprake was van overschrijding van het plafond. NEON was daarom naar het oordeel van de rechtbank bevoegd de betreffende orders niet uit te leveren.

Indien de door NEON opgegeven lijst in de door Action Sport opgegeven lijst wordt geïntegreerd levert dat de volgende lijst op:

Dan resteren als geaccepteerde orders die niet door het kredietplafond zijn getroffen:

Anders dan NEON stelt kan de omstandigheid dat onvoldoende bestellingen zijn gedaan om economisch verantwoord te produceren niet worden aangemerkt als overmacht. Indien NEON meent dat zij eerst bij een bepaalde omvang van de bestellingen economisch kan produceren, dan had het op haar weg gelegen in de overeenkomst daarin te voorzien. Zij heeft in haar Algemene voorwaarden een bepaling over overmacht opgenomen, artikel 7.1, maar dat artikel voorziet hier niet in.

Dat betekent dat NEON de tekortkoming ten aanzien van de onder 4.20.1 genoemde bestellingen kan worden toegerekend, zodat zij daarvoor jegens Action Sport schadeplichtig is.

Action Sport stelt dat haar schade gelijk is aan het bedrag van de waarde van de geannuleerde orders. Uit de door Action Sport overgelegde en in zoverre onbestreden orderpapieren kan worden afgeleid dat dat voor de onderscheiden orders de onderstaande bedragen betreft:

Action Sport heeft die berekening van de schade erop gegrond dat de aanbevolen verkoopprijs tweemaal de bij de retailer in rekening gebrachte prijs bedraagt.

NEON heeft die berekening betwist. Zij heeft aangevoerd dat niet vaststaat dat Action Sport alle betreffende producten ook voor de aanbevolen verkoopprijs zou hebben verkocht, dat zij mogelijk lagere prijzen hanteert en dat wellicht niet alle goederen zouden zijn verkocht. Bovendien moet rekening worden gehouden met mogelijke alternatieve omzet, aldus NEON.

De rechtbank zal de door Action Sport geleden schade schatten. Zij neemt daarbij tot uitgangspunt het bedrag dat in r.o. 4.22 is berekend en zal daarop, in verband met de door NEON genoemde aspecten die op zich zelf door Action Sport niet zijn betwist, maar die moeilijk in concreto zijn te kwantificeren, een korting toepassen van 25%.

NEON zal mitsdien veroordeeld worden om aan Action Sport te voldoen € 7.754,15.

Action Sport heeft gevorderd dat NEON zal worden veroordeeld om over het toegewezen bedrag de wettelijke rente te betalen vanaf “de vervaldatum”. Zij heeft echter nagelaten te vermelden per welke datum volgens haar de betreffende bedragen zijn vervallen, of zelfs maar op basis waarvan de vervaldatum zou kunnen worden berekend. De rechtbank zal de rente daarom toewijzen vanaf 14 dagen na de conclusie van eis in reconventie en dus met ingang van 8 februari 2016.

Nu partijen in reconventie over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.