HR, 17-10-2025, nr. 24/01964

In het hiervoor aangehaalde arrest van uw Raad van 5 november 2021 zijn door uw Raad de volgende opmerkingen gemaakt:

Bij de beoordeling van de vraag of de nadere uitwerking van de reeds bij dagvaarding aangevoerde vernietigingsgrond ‘strijd met de openbare orde’ met het nadien door de Russische Federatie ontdekte procesbedrog door HVY in strijd komt met de eisen van de goede procesorde (met andere woorden: of die uitwerking al dan niet ontijdig is), is mede van belang het juridisch kader van de artikelen 1068 en 382 Rv.11. Van belang is immers wanneer het gestelde bedrog is ‘ontdekt’ (in de zin van artikel 1068 Rv) en vervolgens of het bedrog aan de orde is gesteld in de eerste conclusie of akte na die ontdekking en, indien dat niet het geval is, wat de reden is dat de nadere uitwerking pas in een later stadium plaatsvindt. De rechtspraak op artikel 382 Rv en de daarin vermelde gronden voor herroeping zijn ook relevant voor de uitleg van artikel 1068 Rv en de daarin vermelde herroepingsgronden, voor zover deze met die van artikel 382 Rv corresponderen.12.

In de artikelen 1068 Rv en 382 Rv is een vervaltermijn opgenomen waarbinnen de vordering tot herroeping moet worden ingesteld. Het aanvangsmoment van die termijn is het moment van ontdekking van het procesbedrog. De objectieve vervaltermijn begint te lopen op het moment dat de partij die overweegt een vordering tot herroeping in te stellen, over bewijsstukken beschikt dat een van de gronden van artikel 382 sub a, b en c Rv aanwezig is. Een vermoeden is niet voldoende om de termijn aan te laten vangen.13. Anderzijds geldt ook niet dat kan worden gewacht tot de meest gerede partij meent de grond voor herroeping overtuigend te kunnen bewijzen. Weliswaar is het moment waarop het bedrog werd ontdekt subjectief (zodat niet relevant is wanneer iets redelijkerwijs ontdekt had kunnen worden), maar die subjectiviteit strekt zich niet uit tot de vraag wanneer sprake is van kennisname van zodanige feiten en omstandigheden, dat daaruit duidelijk is dat sprake is van een bedrieglijke dan wel oneerlijke proceshouding.

Kort gezegd gaat het om het moment waarop de grond voor herroeping in zijn volle omvang wordt ontdekt: het moment waarop het vermoeden omslaat in zekerheid.14. De termijn loopt in het geval van bedrog vanaf de dag waarop het bedrog aan de benadeelde partij bekend is geworden, hetgeen wil zeggen vanaf de dag waarop aan deze partij alle feiten en omstandigheden bekend zijn, die tezamen de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk wettigen.15.

In beginsel is het bedrog eerst ontdekt, nadat de partij die bedrogen is, beschikt over het bewijs dat het is gepleegd. Voordien zal in het algemeen nog slechts sprake zijn van een gerezen verdenking of vermoeden.16.

In het licht van de hiervoor aangehaalde opmerkingen van Uw Raad in HR 5 november 2021 (rov. 5.14 en 5.17) geldt — mede gelet op de beslissing van Uw Raad in het arrest 27 maart 2009 (Breeders/Burshan) en de herstelfunctie van het hoger beroep — als uitgangspunt dat een beroep op de vernietiging grond van artikel 1065 lid 1 sub e Rv in hoger beroep nader mag worden uitgewerkt met een beroep op procesbedrog door de wederpartij. De mogelijkheden daartoe worden onder meer begrensd door de gewone regels van appelprocesrecht, waaronder artikel 130 Rv, waarbij moet worden beoordeeld of een dergelijke nadere uitwerking in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. Indien het procesbedrog na het vonnis in eerste aanleg is ontdekt, of in een dermate laat stadium van de eerste aanleg, dat het redelijkerwijs niet meer aan de rechter kon worden voorgelegd, dient die nadere uitwerking, op grond van de voor het hoger beroep geldende tweeconclusieregel van artikel 347 lid 1 Rv, plaats te vinden (uiterlijk) in de memorie van grieven of de memorie van antwoord. Dat laat onverlet dat, indien in een later stadium nog meer bewijsstukken en/of nieuwe feiten met betrekking tot het procesbedrog worden ontdekt, deze later in het hoger beroep nog in het geding kunnen worden gebracht en/of worden aangevoerd. Dat betreft dan immers een nadere uitwerking van de nieuwe stellingen in de memorie van grieven of de memorie van antwoord. Een nog latere uitwerking van de openbare orde-grond met procesbedrog is denkbaar indien dat bedrog pas na de eerste (en in beginsel enige) memorie in hoger beroep wordt ontdekt.

Gelet op de herstelfunctie, die een belangrijke strekking vormt van het hoger beroep, moet de appèlrechter terughoudend zijn met het buiten beschouwing laten van een dergelijke nadere uitwerking wegens strijd met de goede procesorde.17. De jurisprudentie van Uw Raad laat zien dat de herstelfunctie van het hoger beroep een groot goed is dat niet snel wijkt voor de belangen van de wederpartij die met een eiswijziging wordt geconfronteerd.18.

Uit hetgeen Uw Raad heeft overwogen in rov. 5.17 van het arrest van 5 november 2021 volgt dat sprake kan19. zijn van strijd met de goede procesorde indien het bedrog niet in de eerstvolgende akte of conclusie aan de orde wordt gesteld nadat het is ontdekt in de hiervoor omschreven zin. Dat betekent dat het onder omstandigheden van een partij verwacht mag worden dat bedrog dat gedurende de eerste aanleg wordt ontdekt, reeds gedurende die instantie aan de orde wordt gesteld.

De maatstaf ‘strijd met de eisen van een goede procesorde’ impliceert de tot 2002 geldende maatstaven: onredelijke bemoeilijking van de mogelijkheid verweer te voeren, onredelijke bemoeilijking van de verdediging en onredelijke vertraging van het geding. Wat (on)redelijk is, hangt af van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer de volgende factoren een rol kunnen spelen: ingrijpendheid van de eiswijziging, het stadium van de procedure, de vraag of de toelating van de eiswijziging veel en/of langdurig onderzoek nodig zou maken, de vraag of er een goede reden is waarom de eis niet eerder is gewijzigd, de aard van het geschil, de aard van de eiswijziging en de opstelling van de wederpartij.20.

Bij de beantwoording van de vraag of de hiervoor bedoelde nadere uitwerking van de vernietigingsgrond ‘strijd met de openbare orde’ met door de wederpartij in de arbitrage gepleegd bedrog in strijd is met de goede procesorde, moeten ook de aard en de ernst van de gedragingen van de wederpartij worden meegewogen. Naarmate de gedragingen van de wederpartij met betrekking tot het bedrog, gebruik van valse stukken of het achterhouden van stukken ernstiger zijn, zal de rechter nog meer terughoudend moeten zijn met een eventueel oordeel dat een nadere uitwerking van een vernietigingsgrond in strijd komt met de goede procesorde.21. Ook zal in geval van dergelijke gedragingen een beroep van de wederpartij op strijd met de goede procesorde kunnen of zelfs moeten worden verworpen.

Indien in een herroepingsprocedure ex artikel 1068 Rv een beroep wordt gedaan op meer dan een van de drie herroepingsgronden moet, ingevolge het arrest van Uw Raad van 28 mei 2021,22. het aanvangsmoment van de termijn voor herroeping voor iedere herroepingsgrond separaat worden beoordeeld. Dat heeft tot gevolg dat bij beantwoording van de vraag of een nadere uitwerking van de vernietigingsgrond ‘strijd met de openbare orde’ zoals bedoeld in artikel 1065 lid 1 sub e Rv met een van de gronden zoals bedoeld in artikel 1068 Rv, in strijd komt met de goede procesorde, dit steeds ook separaat per aangevoerde grond zal moeten worden beoordeeld. Bij die beoordeling is immers van belang het moment waarop het betreffende procesbedrog is ontdekt, waarna dit in de eerstvolgende conclusie of akte door de bedrogen partij aan de orde moet worden gesteld. Die momenten kunnen samenvallen, maar ook uiteenlopen, al naargelang de omstandigheden van het geval.

Procedureel bedrog zal tot vernietiging van een arbitraal vonnis leiden, indien aannemelijk is dat het scheidsgerecht bij kennis van de ware stand van zaken tot een andere beslissing zou hebben kunnen komen. Het is derhalve niet vereist dat vast komt te staan dat de beslissing van het scheidsgerecht daadwerkelijk anders had geluid; de mogelijkheid dat het scheidsgerecht anders zou hebben beslist is afdoende.23.

Door bedrog in de arbitrage door gebruikmaking van valse stellingen of stukken, het heimelijk betalen van (kroon)getuigen en het achterhouden van relevante stukken, wordt het recht op een eerlijk proces in de kern geschonden. Dergelijk bedrog in de arbitrage leidt tot schending van het fundamentele, procedurele beginsel van hoor en wederhoor.24. Schending van het beginsel van hoor en wederhoor moet in de vernietigingsprocedure, als strijdig met een fundamenteel beginsel van procesrecht en derhalve met de openbare orde, door de rechter ambtshalve25. en niet terughoudend26. worden getoetst.

In feitelijke aanleg heeft de Russische Federatie in het kader van de nadere uitwerking van de door haar gestelde strijd van de Awards met de openbare orde zoals bedoeld in art. 1065 lid 1 sub e Rv — kort samengevat — gesteld dat sprake is van na de Awards ontdekt bedrog door HVY in de arbitrage gepleegd, onder meer door het bewust aanvoeren van onjuiste stellingen met betrekking tot de zeggenschap van de Oligarchen (in plaats van de trustees) over HVY,27. door betalingen door HVY aan hun ‘kroongetuige’ in ruil voor een voor hen gunstige verklaring28. en het achterhouden van bescheiden die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest.29.

De Russische Federatie had al zeer lang — ook tijdens de arbitrage — het vermoeden dat HVY in de arbitrage bedrog pleegden door onjuiste stellingen aan te voeren met betrekking tot de zeggenschap van de Oligarchen over HVY en door het achterhouden van stukken. De Russische Federatie heeft in dat kader tijdens de arbitrage dan ook herhaaldelijk aangedrongen op het overleggen van stukken door HVY, hetgeen heeft geresulteerd in verschillende procedural orders (met name Procedural Order 12) van het scheidsgerecht, die door HVY vervolgens aan hun laars gelapt werden.30.

Zekerheid met betrekking tot het procesbedrog door HVY kreeg de Russische Federatie echter pas na afloop van de procedure in eerste aanleg. In het najaar van 2015 kreeg de Russische Federatie de beschikking over een tweetal verklaringen31. en een deskundigenbericht.32. Zij heeft die stukken toen, voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 9 februari 2016 in het geding gebracht. Zij heeft daaraan in haar pleitnotities ook aandacht besteed.33. In de pleitnota heeft zij ook uiting gegeven aan de reeds lang bestaande vermoedens dat, in weerwil van hetgeen de Oligarchen iedereen wilden doen geloven, de zeggenschap over HVY niet bij de trustees lag, maar bij de Oligarchen.34. De betreffende stukken waren echter nog onvoldoende om te kunnen spreken van ontdekking van het procesbedrog in volle omvang, zoals hiervoor bedoeld.

Pas na het vonnis van de rechtbank Den Haag 20 april 2016 heeft de Russische Federatie stukje bij beetje informatie en stukken in handen gekregen waaruit bleek dat de voordien bestaande vermoedens van procesbedrog door HVY juist bleken te zijn.35. De Russische Federatie heeft, in verband met het feit dat haar vermoedens in verband met de ontvangst van die nieuwe bewijsstukken inmiddels waren omgeslagen in voldoende zekerheid, in de eerstvolgende conclusie haar reeds bij inleidende dagvaarding gedane beroep op strijd met de openbare orde nader uitgewerkt met een beroep op dit procesbedrog.36. Die eerstvolgende conclusie was de memorie van antwoord, die dateerde van ruim anderhalf jaar na het vonnis van de rechtbank.

HVY hebben tegen die nadere uitwerking bezwaar gemaakt, in welk kader zij (onder meer) hebben gesteld dat het procesbedrog dat door de Russische Federatie in de vernietigingsprocedure aan de orde werd gesteld, in een herroepingsprocedure aan de orde had moeten worden gesteld, en wel binnen drie maanden na ontdekking van het bedrog. Daarnaast hebben HVY aangevoerd dat de nadere uitwerking in strijd zou zijn met artikel 130 Rv en om die reden niet toelaatbaar zou zijn.37.

Het hof Den Haag is in het eerste argument van HVY meegegaan en heeft bij tussenarrest d.d. 25 september 2018 (rov. 5.6 en 5.7) geoordeeld dat de verwijten die de Russische Federatie aan HVY maakte, slechts in een herroepingsprocedure aan de orde zouden kunnen worden gesteld en niet in een vernietigingsgeding als het onderhavige. De kwestie rond het door de Russische Federatie in de memorie van antwoord aan de kaak gestelde procesbedrog door HVY is in het vervolg van de procedure tot en met het arrest van hof Den Haag van 18 februari 2020 dan ook niet meer aan de orde geweest.

Uit de hiervoor geparafraseerd weergegeven overwegingen en beslissingen van Uw Raad in het arrest van 5 november 2021 volgt dat voormelde beslissing van het hof in zijn tussenarrest onjuist was. Uw Raad heeft het arrest van het hof Den Haag dan ook vernietigd en de zaak verwezen naar hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

In rov. 6.5 heeft het hof overwogen en beslist dat het beroep van de Russische Federatie op bedrog in strijd is met de goede procesorde. Het hof heeft zijn beslissing uitgewerkt in de daaropvolgende rechtsoverwegingen.

In rov. 6.9 heeft het hof overwogen en beslist dat het uit de in rov. 6.7 en 6.8 weergegeven stellingen van de zijde van de Russische Federatie niet anders kan opmaken dan dat het beweerde bedrog reeds in de eerste aanleg bij de Russische Federatie bekend was of is geworden en dat daaraan niet afdoet dat de Russische Federatie later de beschikking heeft gekregen over aanvullende documenten en verklaringen die de stelling dat sprake is van bedrog kunnen ondersteunen. Omdat door de Russische Federatie in eerste aanleg geen beroep werd gedaan op procesbedrog en ook niets heeft aangevoerd waaruit blijkt dat zij daartoe niet in staat was of dat anderszins een toereikende reden vormt voor het achterwege laten van een dergelijk beroep, is de nadere uitwerking door de Russische Federatie van de openbare orde-grond in de memorie in strijd met de goede procesorde, aldus het hof. De herstelfunctie van het hoger beroep houdt volgens het hof niet in dat een ontijdig beroep op bedrog alsnog als tijdig moet worden aangemerkt.

In rov. 6.10 heeft het hof overwogen en beslist dat daarmee gegeven is dat de arbitrale vonnissen niet vanwege bedrog behoren te worden vernietigd, zodat hof Amsterdam dezelfde beslissing zal geven als eerder hof Den Haag deed op 18 februari 2020.

In rov. 6.14 overweegt het hof (onjuist) dat de maatstaf voor vernietiging op voet van bedrog is dat de arbiters, bij kennis van de ware stand van zaken, tot een andere beslissing zouden zijn gekomen.

Deze overwegingen en beslissingen van het hof zijn onjuist en/of onbegrijpelijk om de navolgende redenen.

Door in rov. 6.9 te overwegen en beslissen dat de Russische Federatie reeds in eerste aanleg bekend was of is geworden met het procesbedrog door HVY, zodat zij dit in eerste aanleg aan de orde had moeten stellen, en dat daaraan niet afdoet dat de Russische Federatie pas nadien over aanvullende documenten en verklaringen heeft kunnen beschikken, is het hof klaarblijkelijk uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het moment waarop dit bedrog door de Russische Federatie is ontdekt.

Het moment waarop de Russische Federatie het procesbedrog door HVY in de vernietigingsprocedure aan de orde moest stellen, was immers de eerste conclusie of akte nadat dit bedrog door de Russische Federatie is ontdekt. Uitgangspunt is dat het bedrog pas is ontdekt zodra de bedrogene bekend is met alle feiten en omstandigheden die de conclusie dat sprake is van bedrog kunnen dragen en beschikt over bewijs daarvan. Voordien zal in de regel slechts sprake zijn van een gerezen verdenking of een vermoeden.38. Een gerezen verdenking of vermoeden van bedrog is niet afdoende om de bedrogene reeds te nopen om dit in de procedure aan de orde te stellen. Het bedrog moet in zijn volle omvang zijn ontdekt.39. Het hof heeft dit miskend.

Uit het oordeel van het hof volgt niet dat het met de woorden ‘bekend was of is geworden’ het oog heeft gehad op het toepasselijke criterium ‘ontdekt’, zoals dat volgt uit de artikelen 1068 Rv en 382 Rv. Uit de door het hof in rov. 6.7 en 6.8 geciteerde stellingen volgt niet dat voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg de fraude reeds in deze zin door de Russische Federatie was ontdekt. De Russische Federatie beschikte op dat moment slechts over de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] en het deskundigenbericht van Prof. [professor],40. welke producties voorafgaand aan de mondelinge behandeling ook in het geding zijn gebracht en waaraan is gerefereerd in het kader van de discussie of HVY wel beschermde investeerders waren.41. Uit die verklaring blijkt niets over het gestelde bedrog: gebruik van valse verklaringen, het achterhouden van documenten, het heimelijk betalen van de kroongetuige en daarover zwijgen.

Uit de overweging door het hof dat niet relevant is dat de Russische Federatie pas later de beschikking heeft gekregen over aanvullende bewijsstukken die het gestelde procesbedrog ondersteunen, volgt ook dat het hof heeft miskend dat de partij die nog niet bekend is met alle feiten en omstandigheden die de conclusie dat sprake is van procesbedrog rechtvaardigen en die niet beschikt over bewijsstukken van dat bedrog (het bedrog moet immers in volle omvang zijn ontdekt), in de regel slechts een vermoeden of verdenking ter zake heeft.

Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is de (kennelijke) beslissing van het hof in rov. 6.9 dat de Russische Federatie het procesbedrog door HVY reeds in de eerste aanleg had ontdekt in de hiervoor bedoelde zin, apert onbegrijpelijk. Uit de beslissing van het hof volgt in de eerste plaats niet wat de Russische Federatie exact op welk moment wist, en op welke wijze de Russische Federatie voldoende zekerheid had dat HVY in de arbitrage bedrog hadden gepleegd en over welke bewijsstukken zij op dat moment beschikte.

Uit de door het hof in rov. 6.7 en 6.8 aangehaalde stellingen van de Russische Federatie tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg en de memorie van antwoord in hoger beroep valt in ieder geval niet af te leiden welke kennis, ondersteund met welke bewijsstukken, de Russische Federatie reeds in eerste aanleg zou hebben gehad, zodat onduidelijk is op welk moment de Russische Federatie het procesbedrog heeft ontdekt in de hiervoor bedoelde zin, zodat eveneens onbegrijpelijk/onhoudbaar is de overweging van het hof in rov. 6.9 dat de nadere uitwerking reeds in eerste aanleg gegeven kon en dus moest worden.

Voor zover het hof enig belang heeft willen toekennen aan de stelling van de Russische Federatie dat zij in 2015 en 2016 enkele stukken in handen heeft gekregen (maar dat wordt niet duidelijk uit 's hofs oordeel), maakt dat het oordeel van het hof niet alsnog begrijpelijk. Uit die stelling volgt immers niet op welk moment en op basis van welke stukken de vermoedens van de Russische Federatie zijn omgeslagen in voldoende zekerheid. Zoals gezegd beschikte de Russische Federatie in het najaar van 2015 over een tweetal verklaringen42. en een op die verklaringen gebaseerd deskundigenrapport,43. die in eerste aanleg in het geding zijn gebracht en aan de orde zijn gesteld.44. Hetgeen in die verklaringen naar voren is gebracht, is onvoldoende om een eventueel oordeel dat het vermoeden van procesbedrog naar aanleiding daarvan reeds was omgeslagen in voldoende zekerheid te kunnen dragen. Die verklaringen hebben immers met name betrekking op door HVY voorafgaand aan de arbitrage gepleegd bedrog, waarmee zij (met verhulling van de banden van de Oligarchen met HVY) de aandelen in Yukos in handen kregen en grootschalige (belasting)fraude pleegden. Over het gebruik van valse verklaringen, het doen van heimelijke betalingen aan getuigen en het achterhouden van stukken tijdens de arbitrage, wordt niet verklaard.

Daarnaast heeft de Russische Federatie in de memorie van antwoord gesteld:

Bovendien heeft de Russische Federatie als annex D bij de antwoordmemorie na verwijzing een overzicht in het geding gebracht van de bewijsstukken met betrekking tot het gestelde procesbedrog, waarbij per bewijsstuk is vermeld wanneer de Russische Federatie daarover de beschikking heeft gekregen.45. Uit annex D volgt dat uitsluitend de hiervoor bedoelde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] en het daarop gebaseerde rapport van [professor] voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg beschikbaar waren. Die stukken zijn in eerste aanleg door de Russische Federatie in het geding gebracht en naar aanleiding daarvan is gesteld dat de beweringen van de Oligarchen over hun gebrek aan zeggenschap onjuist waren.46. Alle overige stukken — en met die stukken is het bedrog door HVY beetje bij beetje in volle omvang ontdekt, terwijl bovendien nog steeds stukken ontbreken (reden waarom ook een vordering ex artikel 843a Rv is gedaan) — zijn door de Russische Federatie verkregen na het vonnis in eerste aanleg.

Ten aanzien van de heimelijk en verzwegen betaling aan de kroongetuige, is de chronologie als volgt:

In het licht van het voorgaande is een eventueel oordeel van het hof dat de Russische Federatie reeds in eerste aanleg het procesbedrog door HVY heeft ontdekt in de hiervoor bedoelde zin, apert onbegrijpelijk, omdat uit de hiervoor aangehaalde stellingen van de Russische Federatie en de in het geding gebrachte stukken (waaronder producties RF-200, RF-201 en RF-202 en annex D) niet volgt dat het procesbedrog reeds in eerste aanleg was ontdekt. Er was toen slechts sprake van een verdenking.48. De Russische Federatie kon en behoefde het bedrog dan ook niet in de eerste aanleg aan de orde stellen.

Voor zover het hof in de door hem aangehaalde stellingen van de Russische Federatie — rov. 6.7–6.8 — heeft gelezen dat zij het bedrog wel in de hiervoor bedoelde zin gedurende de eerste aanleg had ontdekt, berust die lezing op een volstrekt onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van de Russische Federatie, zulks met name in het licht van de weergave in de processtukken wanneer zij met welk bewijsstuk bekend is geworden.49. Uit de door het hof aangehaalde stellingen van de Russische Federatie in feitelijke aanleg, kan niet worden afgeleid dat de Russische Federatie afdoende zekerheid met betrekking tot het procesbedrog had.

Zoals Uw Raad in het arrest van 5 november 2021 in rov. 5.1.14 overwoog, is het in beginsel mogelijk om in zaken als de onderhavige in hoger beroep een nadere uitwerking te geven van een reeds bij dagvaarding aangevoerde vernietigingsgrond, waarbij zo nodig een omissie wordt hersteld. Dat betekent dat de herstelfunctie in hoger beroep onverkort geldt, zij het dat in procedures als de onderhavige als uitgangspunt geldt dat in ieder geval alle op de zaak toepasselijke vernietigingsgronden zoals bedoeld in artikel 1065 lid 1 aanhef en sub e in de dagvaarding moeten zijn opgenomen.50. Evenals in hoger beroep in ‘reguliere’ civiele zaken wordt die mogelijkheid om een omissie te herstellen (door het aanvoeren van nieuwe feiten en eventuele nieuwe gronden) beperkt door de gewone regels voor het hoger beroep, zoals artikel 130 Rv, waarbij de gegeven nadere uitwerking in strijd kan zijn met de goede procesorde.

In het arrest van Uw Raad van 22 januari 199951. is in rov. 3.3 geoordeeld dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Op zichzelf genomen is niet uitgesloten dat de appèlrechter een nieuwe stelling of verweer in hoger beroep in strijd met de goede procesorde acht, maar de appelrechter moet daarmee in verband met voormelde strekking van het hoger beroep terughoudend zijn. Het hof heeft dat miskend.

Deze vereiste terughoudendheid bij het (de facto) ontzeggen van de mogelijkheid om in hoger beroep een omissie te herstellen geldt des te sterker in gevallen als deze, waarin sprake is van bedrog, het achterhouden van stukken en het gebruiken van valse verklaringen (mede verkregen tegen betaling). Het hof heeft niet geoordeeld dat het gestelde procesbedrog door HVY niet zou hebben plaatsgevonden, zodat er in cassatie veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat de gewraakte gedragingen door HVY inderdaad hebben plaatsgevonden. Deze gedragingen zijn zonder meer zeer ernstig te noemen en raken de kern van de arbitrale procedure en het recht op een eerlijk proces. HVY hebben aldus een fundamenteel beginsel van procesrecht geschonden: het beginsel van hoor en wederhoor.

In zijn conclusie vóór HR 20 juni 2003 schreef AG Huydecoper reeds over procesbedrog door een der partijen en de ruimte die in verband daarmee aan de wederpartij moeten worden geboden om dit aan de orde te stellen (voetnoten met de oorspronkelijke nummering):

Het hof heeft er met zijn overwegingen en beslissingen in rov. 6.9 en 6.10 geen blijk van gegeven de vereiste terughoudendheid in acht te hebben genomen bij het beperken van de mogelijkheden van de Russische Federatie om haar stellingen met betrekking tot de strijd van de Awards met de openbare orde in hoger beroep nader uit te werken met procesbedrog door HVY. Dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof heeft bovendien ten onrechte een eventueel ontijdig beroep door de Russische Federatie op het procesbedrog door HVY in de arbitrages niet voor rekening en risico van HVY gelaten. Indien en voor zover de Russische Federatie al niet voldoende adequaat zou hebben gereageerd op de stukken die in de loop van de vernietigingsprocedure boven water kwamen (quod non), dan is die reactie het directe gevolg van het procesbedrog door HVY, die dat immers verborgen wilden houden. HVY hebben ook geen bijzondere feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Voor zover het hof dergelijke bijzondere omstandigheden heeft afgeleid uit de stellingen van HVY, is het oordeel van het hof in dat opzicht onbegrijpelijk. HVY hebben ter zake niets aangevoerd.

In feitelijke aanleg heeft de Russische Federatie er ook op gewezen dat het niet aangaat dat HVY zich er — in het licht van het door hen gepleegde procesbedrog waarvan in ieder geval veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat dat heeft plaatsgevonden54. — op zouden kunnen beroepen dat de nadere uitwerking van de openbare orde-grond door de Russische Federatie met dat later ontdekte procesbedrog in strijd zou zijn met de goede procesorde.55. Dat HVY, die zelf met het procesbedrog de arbitrale procesorde en, door het bedrog voor de overheidsrechter vol te houden, de goede procesorde hebben geschonden zich thans verweren met een beroep op de goede procesorde, is een kwestie van de pot die de ketel verwijt dat hij zwart ziet. Ook in dit opzicht kan worden gewezen op de opmerkingen van AG Huydecoper zoals hiervoor weergegeven in subonderdeel 2.3.

In lijn met hetgeen hiervoor is aangevoerd met betrekking tot de doorwerking ernst van de gedragingen van HVY in de goede procesorde, mag een beroep op de goede procesorde door een partij die zelf procesbedrog heeft gepleegd — omdat dit procesbedrog door diens wederpartij niet tijdig aan de orde zou zijn gesteld — niet, althans niet snel worden gehonoreerd. Een dergelijke partij handelt immers in strijd met de waarheid van artikel 21 Rv, hetgeen strenge sancties rechtvaardigt, terwijl die partij — door het bedrog in de vernietigingsprocedure voort te zetten — zelf op manifeste wijze in strijd met de goede procesorde handelt. Op de stellingen van de zijde van de Russische Federatie56. ter zake is door het hof niet (afdoende) gerespondeerd. Daarmee zijn 's‑hofs oordelen in rov. 6.5, 6.9 en 6.10, die erop neerkomen dat het standpunt van HVY dat de nadere uitwerking van de openbare orde-grond door de Russische Federatie in strijd is met de goede procesorde moet worden gevolgd, ook onbegrijpelijk.

In rov. 6.5 neemt het hof — terecht — tot uitgangspunt dat beoordeeld moet worden of de nadere uitwerking van de openbare orde-grond met een beroep op procesbedrog (al dan niet later) is gegeven (dan) in de eerstvolgende conclusie of akte nadat het bedrog bekend is geworden. In rov. 6.9 oordeelt het hof vervolgens dat de Russische Federatie met het procesbedrog ‘reeds in eerste aanleg bekend was of is geworden’ en dat de Russische Federatie in eerste aanleg ‘daarop geen beroep heeft gedaan bij het uitwerken van de aangevoerde vernietigingsgronden’. De Russische Federatie heeft volgens het hof niets aangevoerd waaruit blijkt dat zij daartoe niet in staat was of dat anderszins een toereikende reden vormt voor het achterwege laten daarvan. De nadere uitwerking bij memorie van antwoord was daarom volgens het hof in strijd met de goede procesorde.

De Russische Federatie heeft gesteld dat zij het procesbedrog in de eerste conclusie of akte (de memorie van antwoord) aan de orde heeft gesteld.57. In rov. 6.9 heeft het hof niet geoordeeld dat de nadere uitwerking door de Russische Federatie niet heeft plaatsgevonden in de eerstvolgende conclusie of akte na ontdekking van het procesbedrog, althans niet gespecificeerd in welke conclusie of akte in eerste aanleg de Russische Federatie dat dan aan de orde had kunnen stellen. In cassatie moet er dan ook — op zijn minst veronderstellenderwijs — van worden uitgegaan dat deze nadere uitwerking heeft plaatsgevonden in de eerste conclusie of akte na ontdekking van het procesbedrog: de memorie van antwoord. Het oordeel van het hof dat de nadere uitwerking door de Russische Federatie in strijd is met de goede procesorde getuigt dan in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot hetgeen de goede procesorde inhoudt.

Indien en voorzover in het oordeel van het hof — rov. 6.5 en 6.9 — besloten zou liggen dat de Russische Federatie het procesbedrog niet in de eerste conclusie of akte aan de orde zou hebben gesteld, is die beslissing (mede in het licht van hetgeen Uw Raad heeft overwogen in het arrest van 5 november 2021; rov. 5.1.16) overigens ook niet, althans niet zonder nadere motivering (welke nadere motivering ontbreekt), begrijpelijk.

De (overigens onjuiste en/of onvoldoende gemotiveerde) vaststelling door het hof dat de Russische Federatie ‘reeds in eerste aanleg’ bekend was met het procesbedrog kan de beslissing van het hof in ieder geval niet dragen. ‘Reeds in eerste aanleg’ is een zeer ruim begrip en laat de mogelijkheid open dat het procesbedrog op een zodanig laat tijdstip door de Russische Federatie is ontdekt, dat er eenvoudigweg geen eerstvolgende conclusie of akte meer voorhanden was om de kwestie aan de orde te stellen. Zonder vast te stellen op welk moment de Russische Federatie voldoende zekerheid had met betrekking tot het procesbedrog om dit in de procedure aan de orde te stellen, kon het hof niet (impliciet) vaststellen dat er in de eerste aanleg nog een gelegenheid was om dat te doen in een conclusie of akte, zodat het hof ook niet kon oordelen dat de Russische Federatie dat in de eerste aanleg had moeten doen en derhalve ook niet dat de nadere uitwerking door de Russische Federatie in hoger beroep in strijd was met de goede procesorde.

Zoals hiervoor reeds is aangevoerd, heeft de Russische Federatie de stukken die zij in het najaar van 2015 in handen kreeg voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg in het geding gebracht, en zij heeft daaraan tijdens de mondelinge behandeling ook aandacht besteed, door te stellen dat de beweringen van de Oligarchen over hun (gebrek aan) zeggenschap in HVY onjuist zijn geweest.58. Zoals hiervoor ook reeds is aangevoerd, had de Russische Federatie met die stukken te weinig in handen om het reeds bestaande vermoeden van procesbedrog te laten omslaan in ontdekking daarvan; het overgrote deel van de bewijsstukken met betrekking tot het procesbedrog is immers pas na het vonnis in eerste aanleg beschikbaar gekomen en zelfs pas na het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 25 september 2018 waarin het hof ten onrechte besliste dat de kwestie rond het procesbedrog niet aan de orde kon worden gesteld in een vernietigingsprocedure.59. Het procesbedrog is derhalve geenszins in volle omvang gedurende de eerste aanleg ontdekt, terwijl de Russische Federatie ten tijde van het vonnis ook bij lange na niet over relevante bescheiden kon beschikken.

De beslissing van het hof dat de Russische Federatie niets zou hebben aangevoerd waaruit zou blijken dat zij niet eerder in staat was om het procesbedrog aan de orde te stellen of dat anderszins een toereikende reden vormt om dat niet reeds tijdens de eerste aanleg te doen, kan evenmin stand houden. Zoals hiervoor reeds naar voren is gebracht, heeft de Russische Federatie uitdrukkelijk vermeld op welke momenten zij welke bewijsstukken met betrekking tot het procesbedrog in handen heeft gekregen.60. Daaruit volgt dat het procesbedrog pas na de eerste aanleg in haar volle omvang is ontdekt, zodat met die vermeldingen is gegeven waarom de Russische Federatie niet eerder in staat was het procesbedrog aan de orde te stellen.

Bovendien zien de stellingen die het gerechtshof in rov. 6.7 en 6.8 aanhaalt ter onderbouwing van zijn oordeel dat — kort gezegd — de Russische Federatie maar eerder had moeten ‘piepen’, uitsluitend op de zeggenschap door de Oligarchen over HVY en hun onjuiste beweringen daarover. Indien en voor zover daaruit al zou kunnen worden afgeleid dat de Russische Federatie eerder bekend zou zijn geweest met het feit dat de beweringen van de Oligarchen bewust in strijd met de waarheid waren, dan geldt nog dat daarmee nog niet vaststaat dat de Russische Federatie het bedrog ter zake ook in volle omvang had ontdekt en evenmin dat de klachten van de Russische Federatie naar aanleiding van de eerder door HVY achtergehouden stukken (die later alsnog boven water zijn gekomen) en over de heimelijke betalingen door HVY aan hun kroongetuige ook nog in de eerste aanleg aan de orde konden worden gesteld. Met betrekking tot die klachten staat immers vast dat de Russische Federatie pas later de hand heeft weten te leggen op stukken ter zake, zodat zij ook pas later bekend is geworden met het bedrog dat ook in dat opzicht gepleegd is.

Indien en voor zover het hof bedoeld zou hebben te beslissen dat de Russische Federate met producties RF-200, RF-201 en RF-202 (waaraan wordt gerefereerd in aangehaalde passages in rov. 6.7) reeds voldoende zekerheid had om het procesbedrog aan de orde te stellen, zij in de eerste plaats herhaald dat een oordeel van die strekking onbegrijpelijk is, gelet op de inhoud van die producties, terwijl in die producties bovendien slechts de zeggenschap over HVY aan de orde komt (en dan nog niet eens volledig) en het andere geconstateerde procesbedrog — te weten: betalingen aan getuigen en feiten die zijn gebleken uit eerder achtergehouden stukken — daaruit niet blijkt.

Indien en voorzover in voormelde producties en de stellingen daaromtrent van de zijde van de RF, zoals weergegeven in rov. 6.7, wel voldoende aanleiding zou kunnen worden gevonden om te verlangen dat het procesbedrog reeds in eerste aanleg door de Russische Federatie aan de orde werd gesteld, dan geldt nog het volgende. Zoals hiervoor vermeld heeft de Russische Federatie deze producties voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg (de eerste procesverrichting nadat zij deze producties in handen kreeg) in het geding gebracht en naar aanleiding daarvan gesteld dat de beweringen van de Oligarchen over het gebrek aan zeggenschap over HVY derhalve onjuist zijn geweest. Die stelling is aangevoerd in het kader van de kwestie rond de jurisdictie van het scheidsgerecht, namelijk de discussie over de vraag of HVY wel investeerders waren in de zin van het ECT.61.

Indien in die stellingen van de Russische Federatie in theorie voldoende grond gevonden zou kunnen worden voor een oordeel door de rechtbank dat de Awards in strijd zijn met de openbare orde — de eis dat bedrog in de eerste conclusie of akte na ontdekking daarvan aan de orde moet worden gesteld impliceert immers dat er dan in theorie ook voldoende grond moet zijn om een dergelijk beroep te honoreren, anders is het niet zinvol om in dat stadium reeds een beroep op procesbedrog te doen — dan lag het op de weg van de rechter om aan de hand van die stellingen ambtshalve te beoordelen of sprake was van strijd met de openbare orde. Daarmee zouden dan in ieder geval voldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die een oordeel zouden kunnen dragen dat de Awards in strijd zijn met de openbare orde, waarmee de kwestie derhalve door de Russische Federatie aan de orde is gesteld.

De rechtbank kwam aan beantwoording van die vraag niet toe, omdat zij van oordeel was dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbrak. Gelet op het feit dat de rechter ambtshalve moet beoordelen of een arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde (zeker in het geval van schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht, zoals hoor en wederhoor), en de rechtbank niet aan beoordeling van die stellingen kon toekomen, behoorde het hof dat in hoger beroep alsnog ambtshalve te doen en stond het de Russische Federatie ook vrij om in hoger beroep de door haar reeds eerder aangevoerde openbare orde-grond expliciet nader uit te werken met een beroep op dat procesbedrog, zeker omdat het overgrote deel van de bewijsstukken ter zake pas na de eerste aanleg beschikbaar zijn gekomen.

Het hof Den Haag kwam evenmin aan die (ambtshalve) beoordeling toe, omdat het — ten onrechte — van oordeel was dat het debat over het procesbedrog niet tuis hoorde in de vernietigingsprocedure. Na het arrest van Uw Raad in deze zaak van 5 november 2021 had het hof Amsterdam een en ander (al dan niet ambtshalve) moeten beoordelen. Het hof heeft dat nagelaten en derhalve miskend.

In het licht van het voorgaande geldt bovendien dat HVY reeds in eerste aanleg bekend waren met de stellingen van de zijde van de Russische Federatie met betrekking tot de onjuistheid van de beweringen door de Oligarchen over een beweerdelijk gebrek aan zeggenschap over HVY. Die stellingen waren voor HVY derhalve niet nieuw en bemoeilijkten HVY ook niet onnodig in hun verdediging. Dit noopt temeer tot terughoudendheid aan de zijde van de rechter, indien deze de toelaatbaarheid van een nadere uitwerking van een openbare orde-grond in hoger beroep moet beoordelen (zie subonderdeel 1.3). In zoverre is ook geen sprake van een radicale koerswijziging door de Russische Federatie met betrekking tot dat aspect van het door hen geconstateerde procesbedrog.62. Ook dat heeft het hof miskend, althans — voor zover het hof van oordeel zou zijn dat HVY ter zake in hun verdediging werden bemoeilijkt — is het oordeel van het hof ter zake onbegrijpelijk.

Zoals hiervoor reeds is aangevoerd, vallen de door de Russische Federatie aangevoerde gronden waarom de Awards in strijd zijn met de openbare orde, uiteen in drie onderdelen: 1) het indienen van valse verklaringen, 2) het achterhouden van documenten die relevant zijn voor cruciale geschilpunten in de arbitrages en 3) het doen van geheime betalingen aan de kroongetuige van HVY, waarover HVY vervolgens heeft gezwegen.63. Door te overwegen en beslissen zoals het hof heeft gedaan in rov. 6.9, heeft het hof miskend dat het gehouden was om met betrekking tot ieder van die aangevoerde gronden separaat te beoordelen of die grond tijdig naar voren is gebracht. Dit volgt uit de jurisprudentie van Uw Raad betrekking tot de gronden voor herroeping zoals bedoeld in artikel 382 Rv, welk juridisch kader — het zij herhaald — ook hier van toepassing is.64.

Dat betekent dat het hof met betrekking tot ieder van de door de Russische Federatie aangevoerde gronden separaat moest beoordelen wanneer de Russische Federatie deze grond heeft ontdekt in de hiervoor bedoelde zin. Door te oordelen zoals het hof heeft gedaan, heeft het in wezen uitsluitend beslist over de onware verklaringen van HVY met betrekking tot het gebrek aan zeggenschap van de Oligarchen en niet over de andere gronden, terwijl het hof vervolgens wel oordeelt dat de volledige nadere uitwerking door de Russische Federatie van de openbare orde-grond tardief en derhalve in strijd met de goede procesorde is.

Dat oordeel is onjuist — omdat het hof separaat per grond moest beoordelen wanneer de Russische Federatie die grond had ontdekt, welk moment bepalend is voor de vraag wanneer deze aan de orde moest worden gesteld — althans, zonder vaststelling door het hof wanneer de Russische Federatie de andere gronden voor vernietiging ontdekte, volstrekt onbegrijpelijk.

Het slagen van een van de hiervoor voorgestelde subonderdelen vitieert ook het ‘schot voor de boeg’ dat het hof in rov. 1 van het bestreden arrest geeft, alsmede het oordeel in rov. 6.5 dat het beroep van de Russische Federatie op bedrog in strijd is met de goede procesorde en de conclusie van het hof in rov. 6.10 dat de arbitrale vonnissen niet vanwege bedrog behoren te worden vernietigd, zodat het hof een zelfde beslissing geeft zoals het gerechtshof Den Haag op 18 februari 2020 heeft gedaan.

HVY zijn postbusvennootschappen zonder eigen personeel of bedrijfsactiviteiten op Cyprus en/of Isle of Man. Zij waren slechts marionetten van de Russische Oligarchen. Die Russische Oligarchen hebben steeds de volledige zeggenschap gehad over de gehele groep, bestaande uit onder meer GML, HVY en Yukos.75. HVY hebben daarover bedrog gepleegd.

Zij hebben in strijd met de waarheid beweerd dat de zeggenschap zou berusten bij trustees van trusts op Guernsey en Jersey. HVY stelden in het bijzonder ten onrechte dat die trustees op alle relevante tijdstippen gerechtigd zouden zijn geweest naar eigen inzicht de stemrechten uit te oefenen op de aandelen GML. HVY hebben ook cruciale documenten achtergehouden voor het Scheidsgerecht en de Russische Federatie. Die documenten bevestigden dat de Russische Oligarchen te allen tijde de volledige economische eigendom en zeggenschap hadden over HVY en dat zij daarover onjuiste stellingen hebben ingenomen en relevante stukken hebben achtergehouden.76.

Die stukken hadden door hen in de Arbitrages overgelegd moeten worden, onder meer op grond van de door het Scheidsgerecht op 16 september 2011 uitgevaardigde Procedural Order 12. De precieze zeggenschapsverhoudingen waren van belang voor verscheidene cruciale geschilpunten in de Arbitrages. HVY hebben bovendien verzwegen dat heimelijke betalingen zijn verricht in ruil voor de onjuiste verklaring van hun kroongetuige in de Arbitrages. Het betrof de schriftelijke en mondelinge verklaring van kroongetuige [betrokkene 3].77. Dit staat in cassatie (hypothetisch) feitelijk vast; rov. 6.31 en 6.40.

Zonder het bedrog van HVY had het Scheidsgerecht op verschillende punten anders kunnen oordelen.78.

Het hof heeft — onjuist en/of onbegrijpelijk — de maatstaf aangelegd of:

en dat:

Procedureel bedrog tast de legitimiteit van de eerlijke (arbitrale) rechtspleging in de kern aan. Daarom moeten bedrogverwijten zonder terughoudendheid worden getoetst en mogen geen hoge eisen worden gesteld aan het bewijs van causaal verband tussen het gepleegde bedrog en de invloed ervan op de uitkomst van de rechterlijke of arbitrale uitspraak.79.

Het hof heeft de kwesties rond de zeggenschap en de geheime betaling aan de kroongetuige niet relevant geoordeeld voor de uitkomst van de arbitrages. Daarbij heeft het hof niets overwogen of beslist over de aangetaste integriteit van de arbitrale- en vernietigingsprocedure. Zulks terwijl de Russische Federatie duidelijk heeft gesteld dat haar recht op een eerlijk proces is geschonden doordat HVY over de zeggenschap heeft gelogen, in het geheim de kroongetuige heeft betaald, daarover heeft gezwegen en over beide kwesties documenten heeft achtergehouden.80. Daarmee is ook het arbitrale bevel om documenten over de zeggenschap over te leggen geschonden.81. Omdat het hof dit in het midden heeft gelaten, staat dit hypothetisch feitelijk vast. Zie ook de inleiding op het middel (blz. 3/4 hiervoor).

Het gevolg is dat de Russische Federatie:

Verwijzend naar AG Vlas en internationale literatuur is door de Russische Federatie gesteld dat de arbitrale vonnissen tot stand zijn gekomen door bedrog van HVY, dat dit in strijd is met de openbare orde en dat er daarom geen eerlijk proces heeft plaatsgevonden.83. Dan heeft te gelden dat bij bedrog de nadruk ligt op de oneerlijkheid van de betreffende proceshouding.84. In de woorden van Snijders:

De zeggenschapskwestie en de kroongetuige [betrokkene 3] waren geen ondergeschikte punten in de arbitrages en ook niet in de vernietigingsprocedure, zeker niet toen de Russische Federatie ermee bekend raakte dat HVY hierover (i) tegenover de arbiters, de rechter en de Russische Federatie onwaarheden hadden gesteld en (ii) documenten hadden achtergehouden.86.

Met het niet als niet relevant bestempelen van de kwesties die onderwerp waren van de oneerlijke proceshouding van HVY, kon het hof zich niet onttrekken aan een oordeel over de eerlijkheid van de procedure. Met het niet-relevant oordeel, kan immers niet de schending van de openbare orde en de oneerlijkheid van het proces worden ‘witgewassen’. Ook daarmee is het recht van de Russische Federatie op een eerlijk proces geschonden.

In rov. 6.29 concludeert het hof onjuist en/of onbegrijpelijk dat de zeggenschapskwestie niet relevant was voor de uitkomst van de arbitrage. Dat brengt volgens het hof met zich dat de arbiters niet tot een andere uitkomst zouden zijn gekomen als zij (i) bekend waren geweest met de door de Russische Federatie na de arbitrage in handen gekregen documenten en (ii) waaruit blijkt dat de zeggenschap over de trusts bij [betrokkene 4] e.a. berustte.

Aldus kan volgens het hof niet worden gezegd dat de arbitrale vonnissen als gevolg van fraude en bedrog van HVY tot stand zijn gekomen.

De opmaat voor deze conclusie was dat:

In rov. 6.29 concludeert het hof dat de zeggenschapskwestie niet relevant was voor de uitkomst van de arbitrages, het niet aannemelijk is dat de arbiters tot een andere uitkomst zouden zijn gekomen en dat de arbitrale vonnissen niet als gevolg van bedrog of fraude tot stand zijn gekomen. Het hof besliste — onjuist en onbegrijpelijk — niet over het gestelde liegen en het achterhouden van documenten, noch over de door de Russische Federatie gestelde rechtsgevolgen daarvan.87.

In rov. 6.30 overweegt het hof:

Voor het overige maakt het hof niet duidelijk op welke documenten zij doelt.

In rov. 6.31 stelt het hof vast dat niet is weersproken dat Yukos stichtingen $200.000,- hebben betaald aan het Cato Institute waaraan [betrokkene 3] is verbonden.

's‑Hofs oordeel in rov. 6.29 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het als maatstaf aanlegt dat niet aannemelijk is dat de arbiters tot een ander oordeel zouden zijn gekomen en dus niet kan worden gezegd dat de arbitrale vonnissen als gevolg van bedrog of fraude tot stand zijn gekomen. Immers, het hof moest als vernietigingsrechter de vordering beoordelen aan de hand van het criterium of het scheidsgerecht een andere beslissing zou hebben kunnen nemen als het de werkelijke stand van zaken had gekend. Elke potentieel andere beslissing van dat scheidsgerecht rechtvaardigt en vereist dus de herroeping van het bestreden vonnis. Op dit punt bestaat geen onderscheid tussen de regeling van artikel 1068 Rv en die van artikel 1065 lid 1, onder e, Rv.88.

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het hof in rov. 6.21–6.24 en 6.25 geoordeeld dat de aandeelhoudersovereenkomst met de toetredingsakte niet verder hoefde te worden besproken (rov. 6.21) omdat die niet van belang was voor het oordeel van de arbiters. Immers heeft het hof dit oordeel gemotiveerd met het oordeel dat HVY kwalificeert als investeerder (rov. 6.23) en dat de Russische Federatie zich niet met succes op artikel 17 ECT kan beroepen (rov. 6.24). Dat gaat dus over de (niet) toepasselijkheid van het ECT en betreft de a-grond van artikel 1065 lid 1 Rv (ontbreken geldige arbitrageovereenkomst), terwijl de Russische Federatie de zeggenschapskwestie (ook) aan de orde heeft gesteld in het kader van de e-grond van artikel 1065 lid 1 Rv (openbare orde). In dat kader heeft de Russische Federatie (tijdig) ook gesteld dat HVY hierover heeft gelogen, zowel in de arbitrage als de vernietigingsprocedure.89. Verder dat HVY- ook in strijd met Procedural Order 12 — hierover documenten heeft achtergehouden.90. Het hof heeft hierover — onjuist en/of onbegrijpelijk — niet beslist.

Dit oordeel is ook onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd omdat deze non-relevantie niet kan worden gebaseerd op het oordeel van de arbiters dat GML en/of de trusts eigenaar zijn, en zeggenschap hebben over HVY (YUL par. 537). Immers grijpt deze conclusie aan op de overwegingen van de arbiters in Interim Award YUL par. 456–461 en 500. Die gaan ook over ‘purposes of the admissibility’ in het kader van artikel 17 ECT (dus artikel 1065 lid 1 sub a Rv) en niet over de vernietigingsgrond van de openbare orde (artikel 1065 lid 1 sub b Rv) in het kader waarvan ook de stellingen van de Russische Federatie over bedrog en misleiding van de arbiters en de overheidsrechters naar aanleiding van de diverse deskundige- en getuigenverklaringen in ‘s-hofs oordeel hadden moeten worden betrokken.91. Om die reden kan ook rov. 6.25 s’-hofs niet van belang-oordeel niet dragen.

In rov. 6.26 -6.27 en 6.29 oordeelde het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd dat de zeggenschapskwestie niet relevant was voor de uitkomst van de arbitrages (rov. 6.29) omdat (ook) niet kenbaar is op te maken dat de zeggenschapskwestie relevant was voor het unclean hands verweer, daarbij ook verwijzend naar het eerder in cassatie niet succesvol bestreden rov. 9.8.8. van het eindarrest van het hof Den Haag en par. 30–32 van de spreekaantekeningen namens de Russische Federatie. Immers stond het unclean hands verweer in de sleutel van het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst92. en openbare orde — in de zin van illegaliteit van de investering zelf, derhalve pre-arbitrage — en blijkt uit par. 35 van diezelfde spreekaantekeningen dat die zeggenschap ook relevant is in het kader van de openbare orde vernietigingsgrond, waarover het hof na verwijzing moest oordelen: in de arbitrage liegen over zeggenschap, heimelijke betaling aan een getuige en het achterhouden van documenten.

Het hof Amsterdam was derhalve gehouden om dit argument zelfstandig te beoordelen in het kader van de openbare orde-grond van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder e Rv met betrekking tot het procesbedrog dat HVY in de arbitrages pleegden (en nadien ook volhielden). Het hof was daarbij niet gebonden aan het eerdere oordeel van hof Den Haag, dat dat oordeel gaf in het kader van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder a Rv en evenmin aan het oordeel ex artikel 1065 lid 1, aanhef en onder e, in het kader van de pre-arbitrale fraude. Anders gezegd: het hof heeft de beslissing over de openbare orde vernietigingsgrond (bedrog tijdens de arbitrage) doen steunen op het oordeel van het hof Den Haag over de illegaliteit van de investering (pre arbitrage). Dat is onbegrijpelijk.

Dat geldt temeer nu HVY het procesbedrog ook in de vernietigingsprocedure (ook voor het hof Den Haag) hebben voortgezet. Hof Amsterdam was ook in zoverre niet gebonden aan het eerdere oordeel van het hof Den Haag, dat in een andere sleutel werd gegeven (ontbreken geldige arbitrageovereenkomst en pre-arbitrale fraude) en dat bovendien op zichzelf weer het gevolg was van procesbedrog door HVY, omdat hof Den Haag ten tijde van zijn eindarrest nog niet bekend was met de nadien pas ontdekte onverenigbaarheid van de stellingen van HVY met de aandeelhoudersovereenkomst (stemovereenkomst).93.

In rov. 6.26–6.27 en 6.29 oordeelde het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd dat de zeggenschapskwestie niet relevant was voor de uitkomst van de arbitrages (rov. 6.29), omdat de arbiters in de Final Awards niet kenbaar hebben gemaakt dat deze kwestie nog relevant was voor hun oordeel, verwijzend naar par. 1370 Final Awards. Immers, uit par. 1368 Final Awards volgt dat de arbiters acht hebben geslagen op de (most convincing) verklaring van dr [naam 2]. Volgens haar kan een verschuiving van een aandelenbelang, terwijl de zeggenschap ongewijzigd blijft, niet met zich brengen dat een illegale investering daardoor opeens legaal wordt. Daarmee had de wetenschap dat HVY door Oligarchen werden beheerst, wel degelijk tot een ander oordeel kunnen leiden.

Ook is onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd het oordeel van het hof — rov. 6.26 — dat de Russische Federatie pas bij de mondelinge behandeling na verwijzing op 21 november 2023 aan de woorden an entity and persons separate from the claimants in par. 1370 van de Final Awards, de stelling verbond dat het oordeel van de arbiters over de zeggenschapskwestie toch relevant was voor het oordeel van de arbiters over het unclean hands verweer. Immers, dit is reeds bij antwoordakte van 15 november 2022 (par. 59–67) aan de orde geweest, met een argumentatie van eenzelfde strekking als in de pleitnotities het geval was. Dit debat is voortgezet in de aktes voorafgaand aan de mondelinge behandeling: akte d.d. 24 oktober 2023 (par. 38–42).

In rov. 6.28 en 6.29 oordeelde het hof onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd dat de zeggenschapskwestie niet relevant was voor het oordeel van de arbiters over de eigen schuld van HVY, omdat uit par. 1607 en 1608 Final Awards kan worden opgemaakt dat het er bij het oordeel over de eigen schuld om ging in hoeverre het handelen of nalaten van HVY (en Yukos) heeft bijgedragen aan de ondergang van Yukos. Immers, heeft het hof daarin niet (kenbaar) betrokken het verweer van de Russische Federatie dat voor het oordeel over de eigen schuld van belang was ‘the material and significant misconduct by Claimants and by Yukos’ en ‘Claimants have contributed to the extent of 25 percent to the prejudice which they suffered’ en dat de ‘apportionment of responsibility as between Claimants and Respondent, namely 25 percent and 75 percent’, ‘reasonable and fair’ is.94. Anders dan het hof in rov. 6.28 overweegt, blijkt hieruit dat het scheidsgerecht als relevant criterium heeft gehanteerd de bijdrage van HVY aan hun geleden schade en dat het daarbij om een gedeelde verantwoordelijkheid gaat.

Dat oordeel is ook onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd omdat in 's‑hofs oordeel over in hoeverre het handelen of nalaten van HVY (en Yukos) heeft bijgedragen aan de ondergang van Yukos niet (kenbaar) is betrokken het verweer dat het scheidsgerecht met par. 1599 en 1637 Final Awards heeft erkend dat illegale handelingen van de ene entiteit aan andere, gelieerde entiteiten kunnen worden toegerekend en dat zeggenschapsverhoudingen in dat verband relevant zijn, dit grondbeginsel is toegepast ten aanzien van de ontvankelijkheid en dat dit eerder door de arbiters is aanvaard.95.

Overigens overweegt het hof terecht dat de arbiters voor de bepaling van de mate van eigen schuld slechts acht hebben geslagen op gedragingen van HVY en Yukos (en niet van de Oligarchen). Daarmee is echter niet gegeven dat zij er ook zo over zouden hebben geoordeeld als zij zouden hebben geweten dat HVY onder de zeggenschap van de Oligarchen stonden, te meer omdat zij handelen van Yukos wel aan HVY hebben toegerekend. Ook hier geldt: de arbiters oordeelden zonder te weten dat de Oligarchen HVY beheersen, dat alleen de eigen gedragingen van HVY (en Yukos) van belang zijn voor de mate van eigen schuld en dat is volgens het Hof voldoende om aan te nemen dat zij tot hetzelfde oordeel zouden zijn gekomen als zij die wetenschap wel gehad zouden hebben. Dat is onbegrijpelijk.

Bij het slagen van een of meer van deze subklachten kan het oordeel — rov. 6.29 — dat de zeggenschapskwestie niet relevant was voor de uitkomst van de arbitrages, ook niet in stand blijven.

Op grond van artikel 38 aanhef en onder d van de hier toepasselijke UNCITRAL Arbitration Rules 1976 kunnen getuigen in een arbitrage slechts aanspraak maken op vergoeding van ‘travel and other expenses of witnesses to the extent such expenses are approved by the arbitral tribunal’. Deze bepaling verbiedt derhalve een (i) meer dan kostendekkende vergoeding, en/of (ii) vergoeding die door één van partijen aan een getuige wordt betaald, maar waarvan het scheidsgerecht niet op de hoogte is.102.

De Russische Federatie heeft aangevoerd dat deze royale Yukos-betalingen zijn verzwegen.103. HVY en [betrokkene 3] hebben deze op geen enkel moment aan het Scheidsgerecht, de vernietigingsrechter en de Russische Federatie openbaar gemaakt.104. HVY hebben daarentegen in de arbitrages en de vernietigingsprocedure voortdurend een beroep gedaan op de verklaring van [betrokkene 3]. Die verklaring was in hun ogen van groot belang.105. HVY hebben (i) niet betwist dat de heimelijke betalingen zijn verricht in ruil voor een gunstige verklaring en (ii) over die betalingen gezwegen.106. HVY voldeden aldus niet aan de op hen rustende waarheids- en volledigheidsplicht. De Russische Federatie heeft gesteld dat dit reeds meebrengt dat de vernietigingsvordering van de Russische Federatie moet worden toegewezen.107.

Hierover heeft het hof niet beslist. Daarmee staat in cassatie hypothetisch feitelijk vast dat (i) [betrokkene 3] door HVY (in strijd met de UNCITRAL Arbitration rules) is betaald en (ii) HVY hierover hebben gezwegen.

Het hof heeft verder in rov. 6.31 vastgesteld dat de Yukos stichtingen $ 200.000 hebben betaald aan het Cato Institute waaraan [betrokkene 3] is verbonden.

Dit heeft de Russische Federate uitgebreid en gemotiveerd gesteld in haar antwoordmemorie na verwijzing par. 205–207, met verwijzingen naar de beslissingen in de Final Awards.

Zo oordeelden de arbiters in par. 1585 Final Awards dat de Russische Federatie artikel 13 ECT heeft geschonden en dat de Russische Federatie daarmee aansprakelijk is.

Daaraan vooraf gingen ten aanzien van de belastingheffing:

En ten aanzien van de executieveiling:

[betrokkene 3] heeft als enige en volgens de arbiters ook nog eens geloofwaardig en overtuigend verklaard over de speciale unit die [betrokkene 4] en Yukos ten val moest brengen (par. 799 Final Awards).108. Dit is het enige directe bewijs voor het oordeel van de arbiters dat het veroorzaken van het faillissement en niet belastingheffing het primaire doel van de Russische Federatie is geweest, hetgeen HVY aan haar stellingen ten grondslag hebben gelegd.

In appel heeft de Russische Federatie aangevoerd dat tijdens een Amerikaanse discovery procedure naar boven is gekomen dat HVY [betrokkene 3] op zijn verzoek heeft betaald voor zijn belastende verklaring; par. MvA par. 1198-e en 1221–1223.

In de procedure na verwijzing zijn die stellingen te vinden in de antwoordmemorie na verwijzing hoofdstukken 4.2 en 4.3, met verwijzingen naar het arbitragedossier en de Final Awards. Die gaan over:

De verklaringen van [betrokkene 3] waren cruciaal voor de stellingen van HVY aangaande het vermeende vooropgestelde motief van de Russische Federatie om met de oplegging van belasting- en invorderingsmaatregelen Yukos te laten failleren en haar bedrijfsonderdelen aan staatsbedrijven toe te spelen; antwoordmemorie na verwijzing 203–204, met verwijzingen naar het procesdossier. Zie ook rov. 3.1 laatste alinea.

In rov. 6.34 overweegt het hof dat uit de verwijzingen van de arbiters in nrs 767–768 niet blijkt dat de verklaringen van [betrokkene 3] ten grondslag zijn gelegd aan verdere beslissingen van de arbiters. Verder dat:

In rov. 6.35 overweegt het hof dat:

In rov. 6.36 overweegt het hof dat de gang van zaken rond de veiling van Yuganskneftegaz niet is gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 3].

In rov. 6.37 overweegt het hof dat uit de overwegingen van de arbiters niet kan worden afgeleid dat de verklaringen van [betrokkene 3] van enige, laat staan wezenlijke invloed zijn geweest voor hun beslissingen omtrent de veiling of de veilingprijs.

In rov. 6.38 overweegt het hof dat deze bijdrage van [betrokkene 3] (ten aanzien van de ‘confiscation of YNG’) weinig méér is dan een mening over de feiten die de arbiters als vaststaand hebben aangenomen. Daarbij verwijst het hof naar de verklaringen van twee Yukos insiders: [getuige 8] en [getuige 9].

Anders dan [betrokkene 3], zijn zij geen overheidsinsiders. Zij hebben ook niet verklaard over de speciale unit die verdenkingen tegen [betrokkene 4] en Yukos moest fingeren.112.

Daarmee was [betrokkene 3] de enige die daarover heeft verklaard. In hoofdstuk X van de Final Awards concluderen de arbiters — op basis van hun waardering van het geheel van bewijs - dat het primaire doel van de Russische Federatie niet was het innen van belastingen maar eerder het faillissement van Yukos te bewerkstelligen en dat daarom sprake was van een onrechtmatige onteigening.113.

De door de arbiters gebruikte verklaring van [betrokkene 3] over de speciale unit in welk verband in de eindbeslissing uitgebreid is verwezen114. — biedt daarvoor een essentiële schakel in het bewijs. Die conclusie kon niet worden getrokken slechts op basis van de verklaringen van [getuige 8] en [getuige 9], noch op basis van het overige bewijs, dat geen aanknopingspunten biedt voor een speciale afdeling met vooropgestelde politieke motieven.115. Immers was [betrokkene 3] de enige die heeft verklaard over de speciale unit van 50 man die zou zijn opgericht om [betrokkene 4] en Yukos ten val te brengen.116.

In 6.39 overweegt het hof dat uit de Final Awards niet blijkt dat de verklaringen van [betrokkene 3] voor het overige van enige betekenis zijn geweest voor de beslissingen van de arbiters.

In rov. 6.40 komt het hof tot het oordeel dat:

In rov. 6.41 concludeert het hof dat de arbitrale vonnissen niet zouden zijn vernietigd, ook indien de Russische Federatie tijdig een beroep zou hebben gedaan op bedrog bij wijze van het uitwerken van de vernietigingsgrond van openbare orde.