6.3.1.3 Geen correctie van ‘art. 37-btw’

In paragraaf 4.3.1.4 heb ik verdedigd dat de leverancier die ten onrechte btw in rekening heeft gebracht, deze btw bij niet-betaling niet op grond van art. 29 lid 1 Btw-richtlijn kan terugvragen, aangezien art. 29 lid 1 Btw-richtlijn in wezen een correctie behelst op de maatstaf van heffing en op grond van art. 37 Wet OB 1968 verschuldigd geworden btw geen maatstaf van heffing als grondslag kent. In het verlengde daarvan ben ik van mening dat het omgekeerde dient te gelden voor de afnemer van de prestatie. Zoals ik hiervoor onder 6.3.1.2 reeds heb betoogd, veronderstelt toepassing van art. 29 lid 7 Wet OB 1968 namelijk dat de afnemer op grond van art. 15 Wet OB 1968 materieel recht op aftrek van btw moet hebben gehad. Zonder dit recht vindt art. 29 lid 7 Wet OB 1968 geen toepassing. Dit heeft tot gevolg dat niet alleen de situatie, waarin een ondernemer ten onrechte ‘terecht in rekening gebrachte btw’ in aftrek heeft gebracht van de werking van art. 29 lid 7 Wet OB 1968 wordt uitgesloten, maar ook het geval waarin een ondernemer ten onrechte ‘ten onrechte in rekening gebrachte btw’ in aftrek heeft gebracht buiten de reikwijdte van onderhavige bepaling valt. Het is immers vaste jurisprudentie dat uitsluitend op grond van art. 37 Wet OB 1968 verschuldigd geworden btw niet voor aftrek in aanmerking komt.1 Dat de inspecteur onder omstandigheden gehouden is om te berusten in het feit dat de afnemer ten onrechte gefactureerde btw in aftrek heeft gebracht2 doet aan deze conclusie volgens mij niet af.