5.2.3.2.1 Misbruik van recht, wetsontduiking en schijnhandeling

Hiervoor wees ik er al op dat het betrekkelijke karakter van de gevolgen van rechtspersoonlijkheid zijn oorsprong vindt in artikel 2:5 BW. Aan de tenzij-clausule in de huidige bepaling is tijdens de invoering weliswaar meer betekenis toegekend dan aanvankelijk beoogd, maar dat laat onverlet dat destijds wel degelijk is nagedacht over de verstrekkende gevolgen van rechtspersoonlijkheid en de reële mogelijkheid dat onbetamelijke lieden daarvan misbruik zouden kunnen maken.1 De bepaling brengt dan ook tot uitdrukking dat er (vage) grenzen worden gesteld aan de gevolgen die de wet aan rechtspersoonlijkheid verbindt. In dit verband kwamen tijdens de parlementaire behandeling drie zaken aan de orde die artikel 2:5 BW niet in bescherming neemt, namelijk misbruik van recht, wetsontduiking en schijnhandelingen.2 Deze begrippen dienen in de juiste context te worden geplaatst. Die context wordt gegeven door het geschetste parlementaire debat. Met het in de mond nemen van deze begrippen heeft men de situatie op het oog gehad waarin door middel van rechtspersoonlijkheid of door het gebruikmaken van rechtspersonen misbruik van recht wordt gemaakt, respectievelijk de wet wordt ontdoken of schijnhandelingen worden verricht.

Misbruik van recht is een begrip dat ons positieve recht vreemd is. Artikel 3:13 BW spreekt over misbruik van bevoegdheid. Volgens Roelvink kan de bepaling door deze focus op een bevoegdheid geen oplossing bieden tegen misbruik van het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid. Wanneer een aandeelhouder wordt geconfronteerd met een vordering van een vennootschapscrediteur, geldt het beroep op dit voorrecht zijns inziens als een verweer en oefent de aandeelhouder dus geen bevoegdheid of subjectief recht uit.3 Ik meen echter dat Stein het bij het juiste eind heeft waar hij schrijft dat de hiervoor besproken arresten over misbruik van rechtspersoonlijkheid in zoverre aansluiten bij artikel 3:13 BW ‘dat er sprake is van gebruik van de mogelijkheden die de rechtspersoonlijkheid biedt, met een ander doel dan waarvoor die rechtspersoonlijkheid is verleend – zelfs: om een ander te schaden – met als gevolg dat dit gebruik niet dient te worden gehonoreerd. Misbruik stelt hier dus een grens aan de bevoegdheden, in dit geval de bevoegdheden die de rechtspersoonlijkheid met zich meebrengt’.4 Dit sluit aan bij de zojuist beschreven context waarin over misbruik van recht werd gedacht bij de invoering van artikel 2:5 BW. Rechtspersoonlijkheid als zodanig brengt evenwel op zichzelf geen bevoegdheid met zich mee. In dit verband kan beter worden gesproken van de gevolgen die daaruit voortvloeien of daaraan zijn verbonden. En dan zijn we weer terug bij de niet-aansprakelijkheid van bestuurders en de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders. Rechtspersoonlijkheid en de daaraan verbonden gevolgen brengen naar mijn inzicht voor natuurlijke personen de mogelijkheid met zich om anders dan met het eigen (privé)vermogen deel te nemen aan het rechtsverkeer. Die mogelijkheid strekt tot stimulering van het ondernemingsklimaat en beoogt een maatschappelijk aanvaardbare risicoverdeling in het leven te roepen. Deze gedachte sluit aan bij de instrumentele visie op de vennootschap, namelijk dat de vennootschap een instrument is voor de realisatie van legitieme belangen van de aandeelhouders.5 Wat vervolgens onder misbruik in de zin van artikel 3:13 BW moet worden verstaan is mede overgelaten aan de rechter. In ieder geval kwalificeren de in lid 2 bedoelde gevallen als zodanig.6 De bepaling beoogt uiting te geven aan het besef dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen, aldus Meijers. Of sprake is van misbruik, is mede afhankelijk van de belangen die door de handelingen worden benadeeld. Het handelen moet in hoge mate onbillijk zijn; geen weldenkend mens zou in redelijkheid tot de uitoefening van de betreffende bevoegdheid zijn gekomen.7 Uit het tweede lid volgt dat ook sprake is van misbruik van bevoegdheid wanneer men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Daarbij is van belang dat degene die de bevoegdheid uitoefent de genoemde onevenredigheid kent of behoort te kennen.8 Het leerstuk geeft geen concrete invulling aan de toepassing van vereenzelviging in aansprakelijkheidskwesties. Wel volgt uit de daaraan ten grondslag liggende gedachte dát aan de gevolgen van rechtspersoonlijkheid grenzen kunnen worden gesteld.9 Het gebruik van rechtspersoonlijkheid met geen ander doel dan een ander te schaden, ik denk aan het oogmerk om schuldeisers te benadelen, hoeft niet te worden getolereerd. Dat volgt evenzeer uit de belangenafweging die artikel 3:13 BW voorschrijft. Wanneer het belang van degene die zich van de rechtspersoon bedient (nagenoeg) uitsluitend is gelegen in de benadeling van een of meer schuldeisers, het ten detrimente van hen afschermen of vermengen van vermogens, dan behoeft dat belang niet te worden gerespecteerd en zou het belang van de benadeelde(n) moeten prevaleren.

Van wetsontduiking is kort gezegd sprake wanneer men poogt toepassing van de wet te verijdelen of te frustreren.10 Dit begrip zien we met name terug in het belastingrecht11 en het internationaal privaatrecht.12 Ook een overeenkomst kan gericht zijn op ontduiking van de wet en moet worden onderscheiden van de verboden overeenkomst. De geoorloofdheid wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval en getoetst aan artikel 3:40 lid 1 BW.13 Een overeenkomst waarmee de wet wordt ontdoken is in beginsel ongeoorloofd wanneer partijen hebben gehandeld met het oogmerk een resultaat te bereiken dat strijdig is met de strekking van de wetsbepaling.14 Okma beschreef wetsontduiking als een verruiming van een wetsbepaling in tegenstelling tot misbruik van recht, waarbij een toegekende bevoegdheid juist wordt beperkt. Wetsontduiking impliceert zijns inziens echter ook dat het ontkomen aan de ene regeling, een beroep ter rechtvaardiging daarvan op een andere regeling behelst.15 Rechtspersoonlijkheid kan in zekere zin worden beschouwd als een geoorloofd middel tot wetsontduiking. De aan rechtspersoonlijkheid verbonden gevolgen stellen de natuurlijk persoon immers in staat om deel te nemen aan het rechtsverkeer, terwijl die deelname – en in beginsel alle gevolgen daarvan – niet als een deelname van die natuurlijk persoon zelf wordt beschouwd. Maar wanneer is een dergelijk gebruik ongeoorloofd? Wij weten dat een doelbewuste benadeling van schuldeisers als zodanig is aan te merken.16 Ook het misbruik van identiteitsverschil heeft een ongeoorloofd karakter en kwalificeert als een onrechtmatige daad wanneer iemand een goed waarvan hij alle voordelen geniet met gebruikmaking van dat identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokken rechtspersoon of -personen te dienen, maar enkel met het oogmerk dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken.17 Elbers heeft vereenzelviging bij de doorbraak van aansprakelijkheid aangeduid als een middel tegen wetsontduiking.18 In het kader van voornoemde schuldeisersbenadeling gaat het dan erom dat de rechter met het oog op doel en strekking van artikel 3:276 BW goederen en/of verplichtingen van het ene rechtssubject toerekent aan het andere rechtssubject; dat vereist een uitleg van de norm. Interessant is hierbij de overweging van het Hof Arnhem19 over vereenzelviging: ‘(…) Het gaat daarmee om uitleg van de desbetreffende wettelijke bepaling; verdraagt het doel zich met vereenzelviging en zo ja, is het algemeen beginsel dat een rechtspersoon een afzonderlijk rechtssubject is zo dwingend dat een op zichzelf met het doel van de bepaling strokende vereenzelviging achterwege moet blijven, ook ingeval het tot een onbillijk resultaat zou leiden? (…)’. Ook het leerstuk over wetsontduiking biedt geen concrete maatstaven voor de toepassing van vereenzelviging in aansprakelijkheidskwesties. Als leerstuk is zij moeilijk te onderscheiden van misbruik van recht en de hierna te bespreken schijnhandeling.20 De idee dat de vraag of vereenzelviging kan worden toegepast (mede) afhankelijk is van de aard en strekking van in het geding zijnde wetsbepalingen, spreekt mij echter aan. Het komt mij voor dat het doel van artikel 3:276 BW in geval van verhaalsbenadeling zich juist leent voor toepassing van vereenzelviging. De bepaling geeft immers mede uitdrukking aan het algemene rechtsbeginsel pacta sunt servanda. Schuldenaren moeten hun verplichtingen nakomen, kunnen daartoe desnoods worden veroordeeld (3:296 BW) en staan met hun gehele vermogen in voor de nakoming van die verplichtingen.21 Rechtspersoonlijkheid behoeft aan dat beginsel niet in de weg te staan als het doel en de strekking van deze bepaling daarmee worden verijdeld.22 De omstandigheid dat het lastig blijkt te zijn om een duidelijk onderscheid te maken tussen geoorloofd en ongeoorloofd gebruik van rechtspersoonlijkheid evenmin.23

Ten slotte de schijnhandeling, ook wel simulatie.24 Daarvan is sprake wanneer iemand bewust een handeling stelt die niet overeenstemt met de werkelijkheid, althans iets wordt voorgewend. Hartkamp en Sieburgh bespreken dit begrip binnen het beperkte kader van de simulatie van rechtshandelingen en bij de totstandkoming van overeenkomsten.25 Zij constateren dat schijnovereenkomsten vaak worden gesloten om goederen aan de macht van crediteuren te onttrekken en met andere, eveneens minder oorbare bedoelingen.26 Het begrip kan echter ook een meer algemene strekking hebben. In ruime zin, alle gevallen waarin een valse schijn wordt gewekt; in enge zin, indien de schijn van wil wordt gewekt, die in waarheid niet bestaat.27 Verder kunnen worden onderscheiden de absolute simulatie, waarbij partijen de uiterlijke schijn van een overeenkomst doen ontstaan, maar in werkelijkheid geen wijziging in hun toestand willen aanbrengen, en de relatieve simulatie, waarbij achter de in schijn gewilde overeenkomst, een andere overeenkomst verborgen ligt.28 De eerste acht Veth steeds ongeoorloofd, de laatste kan zowel geoorloofd als ongeoorloofd zijn.29 Nu ben ik niet zozeer geïnteresseerd in de theoretische overpeinzingen over deze figuur, maar juist in de conclusies die derden in een dergelijk geval mogen trekken. In gevallen waarin vereenzelviging aan de orde is, gaat het veelal om vermogensonttrekking of -afscherming door middel van rechtspersonen die – al dan niet feitelijk – door één (rechts)persoon worden beheerst. Dan wordt bewerkstelligd dat vermogensbestanddelen van de ene – bijvoorbeeld in financieel zwaar weer verkerende – rechtspersoon worden overgeheveld naar of geplaatst bij een andere rechtspersoon om zo doelbewust verhaal te verijdelen.30 Ik denk echter ook aan gevallen waarbij dan weer de ene en dan weer de andere vennootschap aan een schuldeiser wordt gepresenteerd, zodat onduidelijk is welke vennootschap als (contracts)partij moet worden aangesproken. Beide situaties hebben met elkaar gemeen dat de betrokken rechtspersonen naar de uiterlijke schijn niet of nauwelijks van elkaar zijn te onderscheiden, maar juridisch steeds als afzonderlijke entiteiten moeten worden beschouwd. Dat geldt in mindere mate ook voor gevallen van vermogensvermenging, waardoor niet meer is vast te stellen tot welke afzonderlijke rechtspersoon bepaalde vermogensbestanddelen behoren en vermogensverschuivingen niet of nauwelijks meer kunnen worden onderscheiden.31 In geval van een schijnhandeling kunnen derden volgens het algemene vermogensrecht onder omstandigheden ofwel een beroep doen op de gesimuleerde overeenkomst – de schijnbare situatie – afgaand op de toerekenbare schijn, ofwel de gedissimileerde overeenkomst – de werkelijke situatie – omdat voor hen het wezen niet voor de schijn hoeft te wijken.32 Ingevolge artikel 3:36 BW33 mogen derden afgaan op de uiterlijke schijn.34 Aan deze bepaling ligt ten grondslag dat degene jegens wie een bepaalde schijn is opgewekt, de bevoegdheid heeft zich op die schijn te beroepen jegens hem die deze schijn heeft opgewekt, althans aan wie de schijn kan worden toegerekend, ongeacht of aan deze persoon daarvan een verwijt kan worden gemaakt.35 Die gedachte zou getransponeerd kunnen worden naar het vennootschapsrecht voor betreft de vereenzelviging. Schijnhandelingen, waartoe mijns inziens ook ‘doorstartoperaties’ à la Rainbow mogen worden gerekend, zijn voor schuldeisers niet of nauwelijks inzichtelijk. Dat geldt, zeker buiten faillissement, tevens voor de administratie en de vennootschapsrechtelijke besluitvorming. Ook een feitelijke liquidatie van de vennootschap, teneinde bijvoorbeeld een turboliquidatie te bewerkstelligen, is voor buitenstaanders niet kenbaar.36 Schuldeisers worden onder deze omstandigheden al snel voor een voldongen feit geplaatst: de vennootschap biedt geen verhaal meer of bestaat zelfs niet meer. In zo’n gevallen acht ik een tegemoetkoming van schuldeisers terecht indien zij redelijkerwijs gerechtvaardigd hebben vertrouwd op de uiterlijke schijn, zoals die is gewekt door de betrokken rechtspersonen en/of degene die deze rechtsperso(o)n(en) beheerst. De aangesproken partijen kunnen ofwel aannemelijk maken dat hun handelen geoorloofd was, ofwel zij zijn daartoe niet in staat en dan komt ook het ongeoorloofde karakter van hun handelen aan het licht.37 In rechte zou dan moeten worden aangesloten bij de economische werkelijkheid, zonder dat schuldeisers daarvoor zijn aangewezen op de onrechtmatige daad.38