8.5.4 Dwarsbomen door een bewust onbeschermde vennootschap (BOB) (art. 2:359b BW)

Denkbaar is dat een bewust onbeschermde vennootschap (art. 2:359b BW) op enig moment toch wil beschermen. Dit levert vanuit defensief acting in concert een aantal vragen op. Ik bespreek deze hieronder aan de hand van verschillende scenario’s.

Een onvriendelijk bod wordt aangekondigd op een vennootschap die art. 2:359b BW toepast. Het bestuur van de doelvennootschap heeft geen toestemming gekregen van haar aandeelhouders om te beschermen of is te laat met beschermen1, hetgeen bij concurrerende biedingen kan spelen2. Het bestuur van de doelvennootschap zou met een derde overeen kunnen komen dat deze een “onvriendelijk” bod uitbrengt.3 Door zich te beschermen voordat dit tweede bod is aangekondigd creëert de vennootschap in feite een tweede beschermingskans.

Als een dergelijk tweede bod wordt uitgebracht door een consortium van grootaandeelhouders is er mogelijk sprake van defensief acting in concert. Anders dan hiervoor opgemerkt ten aanzien van een bod door een white knight (sub v), doet de prijs van het tweede bod niet terzake; doel is namelijk niet om een voor aandeelhouders aantrekkelijk alternatief te bieden, maar om het bestuur in de gelegenheid te stellen alsnog te beschermen. Ik zou zonder meer defensief acting in concert willen aannemen als partijen hebben afgesproken dat het consortium enkel zal dreigen met een onvriendelijk bod en in ieder geval niet een dergelijk bod zal aankondigen in de zin van art. 5 Bob Wft (waardoor immers bescherming niet meer zijn toegestaan ex art. 2:359b BW).4 Dit is te meer gerechtvaardigd nu de biedingsregels voor de (overige) aandeelhouders van de doelvennootschap geen uitkomst bieden. De recent ingevoerde “put up or shut up-regel” van art. 2a Bob Wft kan enkel door de doelvennootschap worden ingeroepen; aandeelhouders zijn ook geen belanghebbende en kunnen dus niet ageren tegen het niet-inroepen daarvan5, hetgeen in het hiervoor geschetste scenario aan de orde zal zijn. De vraag of de AFM in haar belangenafweging bij een verzoek van de (potentiële) doelvennootschap rekening zou moeten houden met de belangen van de aandeelhouders van de doelvennootschap kan hen gelet op het voorgaande ook niet baten.6

De consequenties van defensief acting in concert zouden op zichzelf natuurlijk vrij eenvoudig vermeden worden door het bod uit te laten brengen door een individuele aandeelhouder of een derde. Maar, mogelijk zal om redenen van geloof- en/of kredietwaardigheid in de praktijk toch voor een consortiumbod worden gekozen.

Een variant op scenario 1 doet zich voor in het kader van de reciprociteitbepaling van art. 2:359b lid 4 BW. Op grond van deze bepaling kan een onbeschermde vennootschap zich alsnog beschermen als er een overnamebod wordt aangekondigd door een beschermde vennootschap. Hiervoor is ex art. 2:359b lid 4 BW nog steeds goedkeuring van de AvAvereist7. Om de reciprociteitbepaling te activeren zou de onbeschermde doelvennootschap met een beschermde bieder overeen kunnen komen dat deze een bod uitbrengt om zich zodoende toch tegen de eerste, onbeschermde, bieder te kunnen beschermen.

Ook hier is mogelijk sprake van defensief acting in concert als die beschermde bieder wordt geworven uit de aandeelhoudersgelederen van de doelvennootschap. De beoordeling daarvan wijkt niet af van hetgeen hierover onder scenario 1 is opgemerkt. Opvallend is dat in Frankrijk een wettelijke uitzondering op het reciprociteitbeginsel geldt voor het geval de enige beschermde bieder(s) in onderling overleg handelt c.q. handelen met de doelvennootschap.8 Onduidelijk is waarom hier wordt geëist dat er sprake is van onderling overleg in de zin van de acting in concert-definitie (art. L. 233-10 Code de Commerce).

Een groep aandeelhouders met een gezamenlijk zeggenschapsbelang van 30% spreekt met het bestuur van de doelvennootschap af dat zij voor het besluit zullen stemmen tot het geven van goedkeuring om beschermingsmaatregelen te treffen aan het bestuur van een bewust onbeschermde beursvennootschap, zoals bedoeld in art. 2:359b lid sub a BW.9

Doorgaans zal het bestuur het initiatief nemen en aan de algemene vergadering goedkeuring vragen. Als in dat kader afspraken worden gemaakt met grootaandeelhouders is er mijns inziens sprake van samenwerking met de doelvennootschap met het oog op het dwarsbomen van een bod. Maar, voor een biedplicht wegens acting in concert is vereist dat die aandeelhouders onderling ook samenwerken. Als het bestuur met iedere aandeelhouder individueel die afspraak maakt is hiervan in beginsel geen sprake. Anderzijds is het praktisch ondenkbaar dat het zo zal gaan. Aandeelhouders die willen dat het bestuur gaat beschermen zullen zich normaliter niet enkel jegens de doelvennootschap committeren, maar ook jegens elkaar. Nu grote aandeelhouders die aldus gezamenlijk optrekken rond de vergadering waarin beslist wordt over bescherming een biedplicht riskeren, kan deze en soortgelijke beschermingsconstructies waarbij aandeelhouders worden ingeschakeld dus worden afgestreept van het lijstje “alternatieve beschermingsconstructies” die de BOB de mogelijkheid bieden om overnames te plegen zonder haar eigen bescherming op te geven.10

Ten slotte, als dit soort overeenkomsten leidt tot handelen in onderling overleg – zoals hiervoor uiteengezet – dan moet er melding van worden gemaakt in het biedingsbericht (§ 2, punt 2 Bijlage A Bob Wft). Onduidelijk is of zij ook in het jaarverslag moeten worden gepubliceerd op grond van art. 1 lid 1 sub j Besluit artikel 10 overnamerichtlijn. Volgens die bepaling moeten aldaar worden gemeld “belangrijke overeenkomsten waarbij de vennootschap partij is en die tot stand komen, worden gewijzigd of ontbonden onder de voorwaarde van een wijziging van zeggenschap over de vennootschap nadat een openbaar bod in de zin van art. 5:70 Wft is uitgebracht, alsmede de gevolgen van die overeenkomsten, tenzij de overeenkomsten of gevolgen zodanig van aard zijn dat de vennootschap door de mededeling ernstig wordt geschaad.” Hieraan lijkt mij niet voldaan in het door mij bedoelde geval. Doorgaans zal de overeenkomst voorafgaand aan genoemde wijziging van zeggenschap reeds tot stand komen; doel is immers juist het voorkomen daarvan.11 Ook als men de bepaling aldus leest dat wordt aangesloten bij het tot stand komen van de verbintenis, hetgeen dogmatisch gezien ook juister zou zijn, blijft het voorgaande gelden. Ten slotte is onduidelijk of – voor het geval het voorgaande niet juist zou zijn – publicatie van deze overeenkomsten achterwege mag blijven op grond van de tenzij-formule; voorshands zou ik menen dat er niet snel sprake zal zijn van ernstige schade aan het belang van de vennootschap.