4.3.2 Kwalificatie van de oneigenlijke (mede)beleidsbepaler

Dat brengt mij tot de vraag of de oneigenlijke (mede)beleidsbepaler dezelfde figuur is als de eigenlijke (mede)beleidsbepaler. Met Assink deel ik de opvatting dat voor het begrip (mede)beleidsbepaler bij aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad aansluiting kan worden gezocht bij de invulling die daaraan wordt gegeven in het kader van de misbruikwetgeving, maar dat deze invulling op zichzelf niet maatgevend is.1 Schutte-Veenstra neemt hieromtrent geen standpunt in, maar signaleert dat in het merendeel van de door haar onderzochte uitspraken niet expliciet wordt gerefereerd aan het begrip (mede)beleidsbepaler in artikel 2:248 (138) lid 7 BW.2 Daaruit kan wellicht (voorzichtig) worden afgeleid dat in de praktijk (nuance)verschillen bestaan tussen de eigenlijke (mede)beleidsbepaler enerzijds en de oneigenlijke (mede)beleidsbepaler anderzijds.

De figuur is in ieder geval een verschijnsel uit het aansprakelijkheidsrecht in vennootschappelijk verband. Daarmee bedoel ik dat de (mede)beleidsbepaler buiten aansprakelijkheidskwestie waarbij bovendien een of meer vennootschappen betrokken zijn, geen kenbare figuur is. De termen ‘beleidsbepaler’, ‘medebeleidsbepaler’ en ‘feitelijk bestuurder’ zijn begrippen die verwijzen naar een (rechts)persoon die weliswaar geen statutair bestuurder van een rechtspersoon is in de zin van de wet, maar niettemin het handelen of nalaten in overwegende mate heeft beïnvloed of aangestuurd. Met deze termen duidt men overigens regelmatig ook een indirect bestuurder van een rechtspersoon aan. Naar mijn mening dient de indirect bestuurder van de (mede)beleidsbepaler te worden onderscheiden. Weliswaar kan, zeker van een enig indirect bestuurder, al snel worden vastgesteld dat deze als (mede)beleidsbepaler heeft gefungeerd, maar dat kan niet worden gezegd van het omgekeerde geval. Mede als gevolg van deze spraakverwarring wordt mijns inziens ten onrechte bepleit dat de normen die gelden voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad ook gelden voor feitelijk beleidsbepalers, terwijl men doelt op indirect bestuurders.3 Indirect bestuurders kunnen met of zonder toepassing van artikel 2:11 BW worden aangepakt, ook in geval van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.4

De oneigenlijke beleidsbepaler is in zoverre te vergelijken met de eigenlijke beleidsbepaler, dat men met voornoemde termen probeert te omschrijven een (rechts)persoon die bestuurshandelingen heeft verricht of bestuurstaken heeft uitgevoerd. Evenals bij de toepassing van de WBA en WBF zal de kwalificatie van deze figuur plaatsvinden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.5 Ik schreef eerder dat daarbij onder andere relevant zijn de aard en omvang van de aan deze betrokkene toevertrouwde taken en werkzaamheden, de informatie waarover hij in dat kader kan of had moeten kunnen beschikken, alsmede de mate waarin hij feitelijk betrokken is geweest bij en invloed heeft kunnen uitoefenen op de besluitvorming en de beleidsbepaling binnen de vennootschap en de door haar gedreven onderneming.6 De omstandigheden die Schutte-Veenstra opsomt en die voldoende zijn voor de kwalificatie als oneigenlijke beleidsbepaler, komen vrijwel overeen met de omstandigheden die ik hierboven heb beschreven.7

Wat de oneigenlijke beleidsbepaler bij de kwalificatievraag van de eigenlijke beleidsbepaler onderscheidt, is mijns inziens het typerende vereiste als ware hij bestuurder. Mijn indruk is dat dit vereiste bij de toepassing van artikel 6:162 BW enkel een factor van betekenis vormt, maar geen voorwaarde.8 Juist het (mede)beleidsbepalen an sich, oftewel de betrokkenheid bij het schadeveroorzakend handelen, staat centraal.9 Zoals ik hiervoor al even aanstipte, vereist aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad ‘slechts’ dat de aangesproken partij zich persoonlijk onrechtmatig jegens de gelaedeerde heeft gedragen. Strikt genomen is het dan ook niet noodzakelijk dat de wederpartij van de rechtspersoon eerst laat zien dat de laedens (mede) de lakens uitdeelde in de rechtspersoon, voordat kan worden geconcludeerd dat de laedens onrechtmatig jegens deze wederpartij heeft gehandeld. Artikel 6:162 BW stelt dat vereiste simpelweg niet. Dat verklaart wellicht waarom in sommige casus de nadruk wordt gelegd op het schadeveroorzakend handelen in plaats van de mate waarin de laedens op gelijke voet met de formele bestuurders is te stellen. Beleidsbepaling veronderstelt verder een mate van zeggenschap. Voor zowel de eigenlijke als de oneigenlijke (mede)beleidsbepaler gaat het dan om een mate van zeggenschap die zodanig is dat het handelen of nalaten van de rechtspersoon in de ruimste zin daardoor direct of indirect wezenlijk wordt beïnvloed of aangestuurd. Denk hierbij aan extern handelen zoals het aangaan van overeenkomsten of het (laten) doen van betalingen, maar ook intern handelen zoals het beheersen van de inkoop of het aansturen van personeel. Beleidsbepaling veronderstelt tegelijkertijd een mate van zelfstandigheid en onafhankelijkheid of een gebrek aan ondergeschiktheid. De beleidsbepaler hoeft geen of weinig verantwoording af te leggen, laat zich niet of maar beperkt instrueren en is alleen gebonden aan besluitvorming voor zover hij daar zelf toe heeft besloten of medebesloten. Deze verstrekkende mate van eigenzinnigheid typeert mijns inziens de (mede)beleidsbepaler in het algemeen.

Ten aanzien van de eigenlijke (mede)beleidsbepaler heb ik betoogd dat de wetgever geen ruime aansprakelijkheid heeft beoogd; de gelijkstellingen voorzien in een aansprakelijkheid van deze figuur in bijzondere gevallen, zonder bovendien een veelomvattende kring van personen onder deze noemer te willen brengen. Een dergelijke achtergrond kent de oneigenlijke (mede)beleidsbepaler niet; zijn aansprakelijkheid is gebaseerd op een algemene zorgvuldigheidsnorm, die wordt ingevuld door de concrete omstandigheden van het geval. Zoals gezegd is mijns inziens daarom überhaupt niet vereist dat de kwalificatievraag vooraf gaat aan de vestiging van aansprakelijkheid. Maar wat is dan in rechte de toegevoegde waarde van deze vraag? De (mede)beleidsbepaler ontleent er in ieder geval twee voordelen aan. Ten eerste dat hij bij een succesvolle kwalificatie een beroep kan doen op de verhoogde drempel van aansprakelijkheid. Het tweede voordeel vloeit hieruit rechtstreeks voort, namelijk dat voor de (mede)beleidsbepaler – gezien de stand van de rechtspraak – redelijk duidelijk is welke maatstaf zal worden gehanteerd bij het beoordelen van zijn aansprakelijkheid. Lukt het de eiser daarentegen niet om de kwalificatie van gedaagde als (mede)beleidsbepaler rond te krijgen, dan zal zijn vordering veelal worden afgewezen.

Ik zou de toegevoegde waarde die eiser aan de kwalificatie van gedaagde als (mede)beleidsbepaler toedicht als volgt willen omschrijven. Mijns inziens is de gedachte dat de (mede)beleidsbepaler op een gelijkwaardig niveau als het bestuur – of zelfs daarboven – opereert of heeft geopereerd. Vanuit deze positie moet de (mede)beleidsbepaler in staat worden geacht om het doen en laten van de rechtspersoon te controleren.10 Tegelijkertijd veronderstelt deze positie een meer dan gebruikelijke mate van kennis en inzicht in de gang van zaken binnen de rechtspersoon en vooral de financiële gesteldheid daarvan. Rechtspraak laat, bijvoorbeeld in concernverhoudingen, zien dat een bepaalde mate van zeggenschap en beleidsbemoeienis een zeker inzicht over de rechtspersoon veronderstelt, welk samenstel van factoren uitmondt in een zorgplicht voor degene in die positie. Een duidelijk voorbeeld hiervan is het arrest Sobi/Hurks II, waarin volgens de Hoge Raad een moedervennootschap onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van de dochtervennootschap, omdat zij zich – kort gezegd – intensief bemoeide met het beleid, vanaf een bepaalde datum (‘peildatum’) voorzienbaar was of behoorde te zijn dat schuldeisers niet meer zouden worden voldaan, vanaf welk moment bij haar het inzicht had bestaan dat haar handelwijze niet (langer) geoorloofd was, en dat zij (daarom) had moeten ingrijpen, maar dat heeft nagelaten.11 Deze ontwikkeling stemt overeen met de conclusies die Hornmann in strafrechtelijk verband heeft getrokken: een combinatie van zeggenschap en inzicht doet een zorgplicht ontstaan.12

Binnen dit kader kan mijns inziens worden gesteld dat de mate van zeggenschap of invloed op het beleid rechtstreeks verband houdt met de mate van (te nemen) verantwoordelijkheid. Nu zijn verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid twee te onderscheiden begrippen, maar een zekere mate van gebrek aan verantwoordelijkheid kan leiden tot aansprakelijkheid.13 Zo sprak de wetgever in het kader van de WBA van onverantwoordelijk handelen en verstond men onder misbruik ook een onverantwoordelijk gebruik van rechtspersoonlijkheid, doordat men te lichtvaardig omspringt met de belangen van schuldeisers en het risico van het ondernemerschap afwentelt op de schuldeisers. Dit verband komt duidelijk naar voren in een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 25 april 2012, waarin de rechtbank lijkt te wijzen op een soort van ‘glijdende schaal’ voor het aannemen van aansprakelijkheid.14 Overigens legt de rechtbank naar mijn mening onterecht de zwaarste plicht bij de formele bestuurders én de (mede)beleidsbepalers, maar in ieder geval terecht in mindere mate bij bijvoorbeeld aandeelhouders en werknemers. Mijns inziens rust de meeste verantwoordelijkheid, conform het wettelijk uitgangspunt, bij de formele bestuurders van de rechtspersoon, terwijl voor de (mede)beleidsbepaler van belang is of en hoeverre hij invloed heeft gehad en/of kunnen hebben op het beleid van de rechtspersoon en/of de onrechtmatige gedragingen(en). Met Westenbroek ben ik naar aanleiding van het voorgaande van mening dat de term (mede)beleidsbepaler bij de toepassing van artikel 6:162 BW een functionele betekenis heeft gekregen, omdat daarmee kan worden toegelicht waarom op de desbetreffende persoon een zorgvuldigheidsplicht rustte, die is geschonden.15

Ik ben een tegenstander van het toekennen van deze functionele betekenis aan het begrip (mede)beleidsbepaler voor het algemene aansprakelijkheidsrecht. De toekenning leidt mijns inziens tot een nodeloze uitbreiding van de kring van personen die als bestuurder op grond van onrechtmatige daad kunnen worden aangesproken, met het gevolg dat personen die als (mede)beleidsbepaler worden aangemerkt op gelijke wijze als formele bestuurders worden aangesproken in verband met verbintenissen die met een rechtspersoon zijn aangegaan. Daarmee wordt ten onrechte afbreuk gedaan aan het uitzonderlijke karakter van de aansprakelijkheid van deze figuur, zoals de wetgever dat heeft beoogd. Het leidt bovendien tot een extra bescherming van aangesproken (mede)beleidsbepalers, doordat de aansprakelijkheid niet volgens de ‘gewone regels’ van artikel 6:162 BW wordt vastgesteld, maar veelal met toepassing van de ‘ernstig verwijt’-maatstaf, zonder dat daarvoor – zoals ik hierna zal betogen – een rechtvaardiging bestaat. Ten slotte wekt het onnodige verwarring over de aansprakelijkheidspositie van (rechts)personen die geen formeel bestuurder zijn, terwijl het algemene aansprakelijkheidsrecht voldoende aanknopingspunten biedt om (rechts)personen die men als (mede)beleidsbepaler zou willen aanduiden, te kunnen aanspreken wegens onrechtmatige gedragingen. Een voorbeeld van dit laatste zal ik hierna bespreken.16 Mijns inziens blijkt daaruit dat naast de beoordeling van een geschil naar de merites van de zaak en de betrokkenheid van de laedens bij het schadeveroorzakend handelen, geen behoefte bestaat aan de toekenning van een functionele betekenis aan het begrip (mede)beleidsbepaler voor het algemene aansprakelijkheidsrecht. Het eerst kwalificeren van een laedens als (mede)beleidsbepaler is bij de toepassing van artikel 6:162 BW onnodig, werpt ten onrechte drempels voor benadeelden op en leidt af van de kernvraag of de laedens voorzienbaar schuldeisers heeft benadeeld.