II.4.5.3 Aftrek van voorbelasting

Als het verkrijgen en houden van aandelen in de hoedanigheid van ondernemer geschiedt, komt op grond van artikel 15, lid 1, Wet OB 1968 recht op aftrek van voorbelasting voor de daarvoor gemaakte kosten in beeld. Naar het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak Cibo zijn die kosten dan algemene kosten vanwege het ontbreken van een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met aanwijsbare prestaties onder bezwarende titel:1

Omdat de kosten voor het verkrijgen en houden van aandelen algemene kosten zijn, hangt de aftrekbaarheid van de voorbelasting af van alle prestaties van de aandeelhouder (zie par. 3.3.6). Daarbij is van belang dat ontvangen dividenden irrelevant zijn voor de berekening van het pro rata, omdat dividend niet de vergoeding is voor een prestatie.2 Verder speelt praktisch bezien een rol dat de pro-ratamethode ter bepaling van het recht op aftrek van voorbelasting op algemene kosten grofmazig is en daardoor in individuele gevallen willekeurig kan uitwerken (zie ook par. 3.3.7.2). Het verkrijgen en houden van aandelen kan, bijvoorbeeld, uitsluitend samenhangen met belaste prestaties. Doordat de gemaakte kosten desalniettemin algemene kosten zijn, kunnen eventuele vrijgestelde prestaties van de ondernemer toch tot een gedeeltelijk recht op aftrek van voorbelasting leiden. Afhankelijk van de omstandigheden kan het bepalen van de aftrek op basis van werkelijk gebruik een remedie zijn (zie nader par. 3.3.7.3). Een oplossing in de wetgevende sfeer zou kunnen zijn dat de Nederlandse wetgever gebruikmaakt van de in artikel 173, lid 2, Btw-richtlijn geboden mogelijkheid om een pro rata per sector van de bedrijfsuitoefening toe te staan.3

Als het verkrijgen en houden van aandelen geen economisch karakter heeft, bestaat in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting voor de kosten in verband met het aandeelhouderschap. Ofschoon deze situatie op basis van de houdsterresolutie nauwelijks aan de orde kan zijn als een aandeelhouder om andere redenen reeds ondernemer is (zie par. 4.5.2.7), is het toch zinvol bij die situatie stil te staan.4 Mogelijk wordt die resolutie immers eens ingetrokken of gewijzigd. Het uitgangspunt van geen recht op aftrek voor kosten voor het niet-economische aandeelhouderschap kan dan tot lastig te beoordelen situaties leiden. Het is, bijvoorbeeld, voorstelbaar dat kosten zowel op het niet-economische aandeelhouderschap betrekking hebben als op een economische activiteit. Daarbij kan het gaan om kosten van de accountant of de belastingadviseur. In dat geval is splitsing in de aftrek van voorbelasting in beginsel geboden, zoals het Hof van Justitie in de zaak Larentia + Minerva/Marenave overweegt:

Voor de splitsing van kosten in dergelijke situaties is in en krachtens de Wet OB 1968 geen methode voorgeschreven. Er bestaan alleen enkele algemene, betrekkelijk vage aanwijzingen van de staatssecretaris in een beleidsbesluit.5 Zoals eerder is betoogd, moet een belastingplichtige daarom vanwege de rechtszekerheid kunnen volstaan met het aftrekken van voorbelasting op basis van een redelijke en onderbouwde schatting (zie nader par. 3.3.5). Merkx heeft verder geopperd dat indien het niet-economische aandeelhouderschap hooguit een zeer beperkt gebruik van ingekochte prestaties impliceert, het wellicht geheel genegeerd mag worden.6 Betoogd kan worden dat het bepaalde in artikel 174, lid 2, onderdelen b en c, Btw-richtlijn van overeenkomstige toepassing is, omdat daarmee wordt beoogd vertekeningen in het recht op aftrek van voorbelasting te voorkomen. Een dergelijke reflexwerking zou naar mijn mening inderdaad zeer passend zijn.

Het is ook mogelijk dat aandeelhouderschap eerst niet-economisch van karakter is en later wel (of andersom). Voor kosten in verband met het aandeelhouderschap rijst dan de vraag of die betrekking hebben op het initiële handelen als niet-ondernemer, op het latere handelen als ondernemer of wellicht op beiden. Uit het arrest in de zaak Investrand volgt dat voorbelasting in dergelijke omstandigheden slechts voor aftrek in aanmerking komt voor zover kosten hun oorzaak vinden in omstandigheden die tot de economische activiteit te herleiden zijn.7 In dat arrest heeft het Hof van Justitie namelijk beslist dat een ondernemer geen recht op aftrek van voorbelasting heeft als hij juridisch advies afneemt voor de beslechting van een geschil betreffende een transactie (aandelenverkoop) daterend van voor de aanvang van zijn belastingplicht. De uitwerking van de compartimentering die hierin besloten ligt, zal in de praktijk sterk afhangen van de feiten. Onduidelijk is, onder meer, hoe om te gaan met situaties waarin kosten in ongeveer vergelijkbare mate verband houden met gebeurtenissen voorafgaande aan het ondernemerschap en met het latere ondernemershandelen. Wellicht moet dan een deel van de kosten worden beschouwd als buiten het kader van de onderneming gemaakt, zoals dat ook bij gelijktijdig gemengd gebruik het geval zou zijn.8 Naar mijn mening moet het gezien andere jurisprudentie van het Hof van Justitie echter ‘alles of niets’ zijn.9 De ‘alles-of-niets-benadering’ is, met name, ook te zien bij kosten voor voorzieningen die ook anderen dan de ondernemer zelf tot voordeel strekken (zie voor voorbeelden par. 3.3.4).