De onzakelijke lening

De onzakelijke lening

Frank Elsweier

cfb60e55-2c9c-42d0-98ea-5846f8019464

Tilburg University – Universitair docent en onderzoeker

EY Belastingadviseurs – Belastingadviseur, Kennisbeheer en Bureau Vaktechniek

Van een onzakelijke lening is sprake wanneer een geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden en voorwaarden dat een onafhankelijke derde deze geldlening onder die condities niet of alleen tegen een winstdelende rente zou hebben verstrekt. Het verlies op een onzakelijke lening is niet aftrekbaar.

Wordt in het bedrijfsleven een lening onder zakelijke voorwaarden verstrekt, dan valt deze lening in beginsel in de ondernemingssfeer. Dit betekent dat de lotgevallen van de hoofdsom (zoals afwaarderingen) en de vergoedingen over deze hoofdsom (rente) onderdeel uitmaken van de winst. Op grond van goedkoopmansgebruik (het voorzichtigheidsbeginsel) kan de crediteur het verlies op de lening in beginsel aftrekken van de winst in het jaar van waardevermindering.

Onzakelijke lening

Het verlies op een lening is echter niet aftrekbaar als sprake is van een onzakelijke lening. Kort geformuleerd is een onzakelijke lening een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden en voorwaarden dat een onafhankelijke derde deze geldlening onder die condities niet of alleen tegen een winstdelende rente zou hebben verstrekt.

Jurisprudentie

De onzakelijke leningenleer is ontwikkeld door de Hoge Raad en is van toepassing in zowel de inkomstenbelastingsfeer (terbeschikkingstelling) als in de vennootschapsbelastingsfeer. Daarnaast trekt de Hoge Raad de lijn die hij in de onzakelijke lening jurisprudentie heeft ingezet voor de behandeling van onzakelijke debiteurenrisico’s in beginsel door naar andere vormen van onzakelijke debiteurenrisico, zoals de onzakelijke garant- en borgstelling.

Een Hoge Raad arrest van 9 mei 2008 kan als basisarrest worden gezien van de onzakelijke lening problematiek. Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad vervolgens een drietal standaard arresten gewezen, met daarin nadere uitleg over in de literatuur en praktijk gerezen vragen over de onzakelijke lening. Zo werd uit deze arresten bijvoorbeeld duidelijk dat de onzakelijke lening fiscaal gezien nog steeds als vreemd vermogen moet worden behandeld en dat op het moment van aangaan van de lening de (on)zakelijkheid moet worden getoetst.

De latere arresten van de Hoge Raad over de onzakelijke lening betreffen veelal een nadere invulling van nog openstaande punten. Zo werd bijvoorbeeld duidelijk dat een zakelijke lening op een later moment (dan aangaan van de lening) ook onzakelijk kan worden en dat bijzondere omstandigheden er voor kunnen zorgen dat er (uiteindelijk) toch geen sprake is van een onzakelijke lening. Het leerstuk van de onzakelijke lening is nog steeds volop in beweging en een einde aan de stroom van jurisprudentie over dit onderwerp lijkt nog niet in zicht. De Hoge Raad heeft bijvoorbeeld recentelijk (5 april 2024) uitspraak gedaan in een zaak waarin de vraag centraal stond hoe eenonzakelijke lening moet worden behandeld voor toepassing van de schenkbelasting.

Documenten bij dit thema

Hoofdzaken vennootschapsbelasting, F.J. Elsweier, S.A. Stevens, 19e herziene druk, Kluwer 2024, paragraaf 5.2.1.3

De gevolgen van een onzakelijke lening ‘opzij’ in de schenkbelasting! N.M. Ligthart, VP-bulletin 2024/31

HR 13 januari 2023, bodemlozeputleningen en onzakelijke geldleningen, C.B. Bavinck, R.P.C. Cornelisse, WFR 2023/126

Beleid over de onzakelijke lening, F.J. Elsweier, R.R. Boltjes, WPNR 2022/7395

De onzakelijke lening: een nieuw oordeel van de Hoge Raad en een ouder debat in de literatuur, G.C. van der Burgt, WFR 2022/168

Verstrekken, tenietgaan en rente op een onzakelijke lening: schenking voor de schenkbelasting?, P.G.H. Albert, WFR 2022/167

Alweer de onzakelijke lening (door de ogen van een jurist), W. Egelie, NLF 2021/51

Onzakelijke lening, R.R. Boltjes, F.J. Elsweier, Fiscale monografieën nr. 163, Kluwer, 2021

De onzakelijke lening in het licht van de coronacrisis, R.R. Boltjes en F.J. Elsweier, WFR 2020/114

De onzakelijke garantstelling, R.L.P. van der Velden en T.J.A. Hendriks, WFR 2020/18

Onzakelijke leningen, J.H.M. Arts, FED Fiscale Brochure, Kluwer 2018

Weg met de borgstellingsanalogie, X.G.R. Auerbach, WFR 2018/140

De onzakelijke lening anno 2018 – deel I, A.C.P. Bobeldijk, R.L.P. van der Velden, L.A. Schakenraad, MBB 2018, nr. 4, p. 122-139

De onzakelijke lening anno 2018 – deel II, A.C.P. Bobeldijk, R.L.P. van der Velden, L.A. Schakenraad, MBB 2018, nr. 5, p. 215-230

De onzakelijk lening, P.G.H. Albert, Fiscaal Actueel, nr. 23, Kluwer 2017

Bijzondere omstandigheden in de onzakelijke-leningssfeer, D.P. Elling, P. Tulp, WFR 2017/95

Verrijkt wie verliest wat hij leent?, W.R. Kooiman, FTV 2017/3/15

Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting, N.C.G. Gubbels, FTV 2017/12/51

Cursus Belastingrecht, T.A.R. van Brederode, Onzakelijke geldlening

Cursus Belastingrecht, Vpb.2.0.5.E.e4, Onzakelijke lening