CBb, 11-08-2010, nr. AWB 09/1279

College van Beroep voor het bedrijfsleven

(zesde enkelvoudige kamer)

AWB 09/1279 11 augustus 2010

27301 Kaderwet EZ-subsidies

Besluit stimulering duurzame energieproductie (SDE)

Uitspraak in de zaak van:

A B.V., te B, appellante,

gemachtigde: drs. W.J.H. Kuster, werkzaam bij Biogas Plus B.V.,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigden: mr. J. van Essen en mr. drs. R.F. Jassies, werkzaam bij Agentschap NL (voorheen: SenterNovem).

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 29 september 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 9 augustus 2009.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen een besluit van 6 juli 2009, waarbij aan appellante subsidie is verleend op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: het Besluit).

Bij brief van 30 december 2009 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 11 juni 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zich hebben doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellante is voorts verschenen C.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

"Artikel 4:25

1. Een subsidieplafond kan slechts bij of krachtens wettelijk voorschrift worden vastgesteld.

2. Een subsidie wordt geweigerd voor zover door verstrekking van de subsidie het subsidieplafond zou worden overschreden.

(…)"

In de Kaderwet EZ-subsidies (hierna: de Wet) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

" Artikel 3

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van Onze Minister kunnen de activiteiten waarvoor subsidie kan worden verstrekt nader worden bepaald alsmede andere criteria voor die verstrekking worden vastgesteld.

(…)

3. Bij een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling als bedoeld in het eerste lid wordt voorzien in de vaststelling van een subsidieplafond en de regeling van de wijze van verdeling ervan, tenzij Onze Minister van Financiën heeft ingestemd met het achterwege laten daarvan.

(…)"

In het Besluit is, voor zover en ten tijde hier van belang, het volgende bepaald:

"Artikel 2

Onze Minister kan op aanvraag subsidie verstrekken voor:

a. de productie van hernieuwbare elektriciteit aan een producent van hernieuwbare elektriciteit om gedurende een bepaalde periode het verschil tussen de gemiddelde kostprijs van deze hernieuwbare elektriciteit en de relevante gemiddelde marktprijs van elektriciteit geheel of gedeeltelijk te compenseren;

(…)

Artikel 8

1. Aan de producent van hernieuwbare elektriciteit die is geproduceerd door een bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en Onze Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, aan te wijzen categorie productie-installaties voor hernieuwbare elektriciteit, kan subsidie worden verleend.

2. Indien voor de productie van hernieuwbare elektriciteit door een bepaalde categorie productie-installaties subsidie wordt verleend, wordt bij ministeriële regeling de wijze van verdeling van het beschikbare bedrag bepaald.

Artikel 10

1. Bij ministeriële regeling wordt, na overleg met Onze Minister van Financiën, per categorie productie-installaties een afzonderlijk subsidieplafond of voor meerdere categorieën tezamen één subsidieplafond vastgesteld voor het verlenen van subsidies voor de productie van hernieuwbare elektriciteit.

(…)

Artikel 58

1. Ingeval van verdeling op volgorde van binnenkomst, verdeelt Onze Minister het beschikbare bedrag in de volgorde van ontvangst van de aanvragen, met dien verstande dat indien een aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag en met toepassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht de gelegenheid heeft gehad de aanvraag aan te vullen, de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften als datum van ontvangst geldt.

(…)"

In de op het Besluit gebaseerde Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2009 (hierna: de Regeling) is, voor zover en ten tijde hier van belang, het volgende bepaald.

"Artikel 29

1. De minister verstrekt op aanvraag subsidie aan producenten van hernieuwbare elektriciteit geproduceerd door een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit door:

a. verbranding van het biogas uit vergisting en co-vergisting van dierlijke mest of de inzet van warmte verkregen uit thermische conversie van vaste of vloeibare biomassa met een nominaal elektrisch vermogen kleiner dan of gelijk aan 10 MW;

(…)

2. Aanvragen om subsidie als bedoeld in het eerste lid, worden ontvangen in de periode van 6 april 2009 tot 30 oktober 2009, 17:00 uur.

3. Een aanvraag om subsidie wordt ingediend met gebruikmaking van het origineel van een ondertekend formulier, dat is opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage 4.

Artikel 30

1. Het subsidieplafond voor het verlenen van subsidie die is aangevraagd in de in artikel 29, tweede lid, bedoelde periode, bedraagt € 550.000.000,-.

2. De minister verdeelt het bedrag, genoemd in het eerste lid, op volgorde van binnenkomst van de aanvragen.

(…)

Artikel 32

Het maximaal aantal vollasturen voor productie-installaties als bedoeld in artikel 29, eerste lid, bedraagt 8000 uren per jaar. "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 6 april 2009 heeft appellante subsidie aangevraagd voor de productie van hernieuwbare elektriciteit met behulp van een biogasinstallatie. In deze aanvraag heeft appellante een bruto productieraming opgegeven van 5.600 MWhe/kalenderjaar, waarvan 280 MWhe/kalenderjaar voor eigen verbruik en 5.320 MWhe/kalenderjaar voor de netlevering.

- Bij besluit van 6 juli 2009 heeft verweerder aan appellante subsidie verleend overeenkomstig de door haar opgegeven productieraming voor de netlevering.

- Op 27 juli 2009 heeft appellante hiertegen bezwaar gemaakt, onder opgave van een bruto productieraming van 5.880 MWhe/kalenderjaar, waarvan 280 MWhe/kalenderjaar voor eigen verbruik en 5.600 MWhe/kalenderjaar voor de netlevering.

- Op 13 augustus 2009 is appellante op haar bezwaar gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Hiertoe is, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Uit de aanvraag kan niet worden opgemaakt dat er sprake zou zijn van een fout in de berekening. In het bezwaarschrift staat vermeld dat de geproduceerde hoeveelheid MWhe over de gehele subsidieperiode naar verwachting gelijk blijft aan 5.600 MWhe per volledig jaar. Die geproduceerde hoeveelheid van 5.600 MWhe per volledig jaar wordt ook genoemd als bruto productieraming op pagina 6 van de aanvraag.

Het beschikbare subsidiebudget wordt verdeeld op volgorde van binnenkomst van de aanvragen. De aanvraag van appellante is daarom beoordeeld zoals deze er lag op de ontvangstdatum 6 april 2009. Gezien het verdeelsysteem op basis van datum van binnenkomst zou een aanpassing van de in de aanvraag vermelde geproduceerde hoeveelheid in de hoogte van de netlevering leiden tot ongelijkheid ten opzichte van de andere aanvragers. Het verzoek om verhoging van de productieraming voor de netlevering wordt daarom aangemerkt als nieuwe en dus tweede aanvraag. Op het moment dat deze tweede aanvraag werd gedaan was het ter beschikking staande subsidiebudget reeds uitgeput. Daarnaast geldt dat een aanvrager voor zijn productie-installatie per aanvraagperiode slechts één aanvraag om subsidie mag indienen.

De start begin april 2009 van de aanvraagperiode voor subsidie op basis van het Besluit in 2009 (hierna: SDE-subsidie 2009) is op 20 februari 2009 op de website van SenterNovem bekendgemaakt. Daarbij is tevens vermeld dat de voorgenomen open te stellen categorieën en tarieven voor de SDE-subsidie 2009 bekend waren gemaakt en dat de invulling daarvan eind maart zou worden vastgesteld. De omstandigheid dat appellante het project in die korte tijd nog moest vormgeven en herstructureren komt voor haar eigen rekening en risico. Dat voor het slagen van het project het van belang is dat de maximale subsidiabele jaarproductie wordt verhoogd, maakt dat niet anders.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft, samengevat weergegeven, aangevoerd dat zij een fout heeft gemaakt bij het invullen van het aanvraagformulier. Appellante is bij de berekening van de subsidiabele jaarproductie uitgegaan van 8.000 in plaats van 8.400 vollasturen. Dit heeft geresulteerd in de opgave van een productieraming netlevering van 5.320 MWhe/kalenderjaar, terwijl dit 5.600 MWhe/kalenderjaar had moeten zijn. Volgens appellante is deze fout mede veroorzaakt door de korte tijd tussen bekendmaking van de Regeling en het opengaan van de Regeling op 6 april 2009. In deze korte tijd diende het biogasinstallatieproject door appellante te worden geherstructureerd en vormgegeven.

Appellante stelt dat het voor het slagen van het biogasinstallatieproject belangrijk is dat de maximale subsidiabele jaarproductie wordt verhoogd. Bij de rendementsberekeningen die onder andere ten behoeve van de bankfinanciering zijn opgesteld is gerekend met 8.400 vollasturen en een bijbehorende netlevering van 5.600 MWhe/kalenderjaar. Daarom heeft appellante verweerder in bezwaar verzocht om het besluit tot verlening van de subsidie te heroverwegen en om alsnog subsidie te verlenen voor een netlevering van 5.600 MWhe/kalenderjaar.

Ter zitting heeft appellante hieraan toegevoegd dat verweerder in de fout in de aanvraag aanleiding had moeten zien om het besluit tot verlening van de subsidie ambtshalve te herzien. In dit verband wijst appellante op een brief van verweerder aan de Tweede Kamer van 24 februari 2010 (TK 2009-2010, 31 239, nr. 92), waaruit appellante afleidt dat verweerder thans van opvatting is dat voor minimaal 8.000 vollasturen subsidie dient te worden verkregen om een biogasinstallatie rendabel te kunnen laten draaien, alsmede dat de daaraan verbonden kosten kunnen worden vergoed uit de beschikbare middelen voor de stimulering duurzame energieproductie voor biomassa. Appellante meent daarom dat het redelijk is dat ook zij 8.000 – en niet 7.600 – vollasturen krijgt toegewezen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Ter beoordeling van het College staat de vraag of verweerder het besluit tot verlening van subsidie voor een subsidiabele jaarproductie van 5.320 MWhe/kalenderjaar (gebaseerd op een bruto productieraming van 5.600 MWhe/kalenderjaar, waarvan 280MWhe/kalenderjaar voor eigen verbruik) bij het bestreden besluit terecht heeft gehandhaafd en derhalve terecht geen aanleiding heeft gezien om dit besluit te wijzigen in die zin dat subsidie wordt verleend voor een subsidiabele jaarproductie van 5.600 MWhe/kalenderjaar (gebaseerd op een bruto productieraming van 5.880 MWhe/kalenderjaar, waarvan 280 MWhe/kalenderjaar voor eigen verbruik).

Het College stelt vast dat appellante blijkens het door haar ingediende aanvraagformulier subsidie heeft aangevraagd voor een geraamde netlevering van 5.320 MWhe/kalenderjaar. Hieruit volgt dat verweerder bij het primaire besluit van 6 juli 2009 overeenkomstig de aanvraag heeft beslist.

5.2 Van een aanvrager mag zorgvuldigheid worden verwacht bij het invullen en indienen van een subsidieaanvraag waarmee aanzienlijke financiële belangen zijn gemoeid, zoals in het onderhavige geval. Verweerder moet in beginsel af kunnen gaan op hetgeen op het aanvraagformulier is ingevuld en de daarbij behorende, consistente onderbouwing. Het College volgt appellante niet in haar stelling dat verweerder de subsidieaanvraag ambtshalve had behoren aan te passen in die zin dat de door appellante opgegeven productieraming netlevering van 5.320 MWhe/kalenderjaar zou worden verhoogd naar 5.600 MWhe/kalenderjaar. Het College onderschrijft het standpunt van verweerder dat uit het aanvraagformulier niet kan worden opgemaakt dat sprake zou zijn van een fout in de berekening. Derhalve bestond ook geen verplichting voor verweerder om daarnaar uit eigen beweging navraag te doen bij appellante. Ook in hetgeen appellante daarover in bezwaar heeft aangevoerd, heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien om op die handelwijze terug te komen.

5.3 Indien verweerder de subsidieaanvraag in voorgaande zin zou aanpassen, zou dit voorts tot gevolg hebben dat andere gegevens in de aanvraag niet meer correct zijn. De aanpassingen die dan nodig zijn om alsnog tot een consistente aanvraag te komen, leiden naar het oordeel van het College tot een substantiële wijziging van de aanvraag die te ver verwijderd is van de oorspronkelijke aanvraag. Verweerder heeft het verzoek van appellante tot verhoging van de geraamde netlevering naar 5.600 MWhe/kalenderjaar dan ook terecht aangemerkt als een nieuwe aanvraag.

5.4 Verweerder heeft gesteld dat op 27 juli 2009 de aanvraagperiode voor de subsidie reeds was verstreken en dat het budget van € 550.000,- was uitgeput. Appellante heeft hiertegen ingebracht dat naar haar weten van uitputting van het budget geen sprake is, omdat niet alle projecten waarvoor op grond van het Besluit subsidie is verleend uiteindelijk ook zullen worden gerealiseerd. Ter zitting heeft verweerder evenwel toegelicht dat dit niet wegneemt dat vooralsnog het bedrag waarvoor subsidie is verleend dient te worden gereserveerd en dus vaststaat. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zijn stelling dat het subsidiebudget op het moment dat appellant heeft gevraagd om de productieraming netlevering te verhogen reeds was uitgeput, hiermee voldoende onderbouwd.

Dit brengt met zich dat verweerder ingevolge artikel 4:25, tweede lid, Awb gehouden was de nieuwe aanvraag om subsidie af te wijzen. Verweerder heeft daarom bij het bestreden besluit de productieraming netlevering terecht niet verhoogd tot 5.600 MWhe/kalenderjaar. Dat sprake zou zijn van een verandering in de politieke opvatting van verweerder ter zake, zoals appellante ter zitting onder verwijzing naar de hiervoor onder 4 genoemde brief van verweerder heeft betoogd, die met zich zou brengen dat de subsidieverlening op minimaal 8.000 vollasturen moet worden gebaseerd, maakt dit niet anders. Zoals blijkt uit het door haar ingediende bezwaarschrift, waarnaar appellante in beroep heeft verwezen, is bij de berekening van de in de eerste aanvraag opgegeven productieraming netlevering van 5.320 MWhe/kalenderjaar uitgegaan van 8.000 vollasturen. Aan appellante zijn derhalve bij het besluit van 6 juli 2009, dat bij het bestreden besluit is gehandhaafd, reeds 8.000 vollasturen toegewezen.

5.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 augustus 2010.

w.g. C.J. Waterbolk w.g. O.C. Bos