Rb. Rotterdam, 15-03-2011, nr. 368030 / KG ZA 10-1186

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 368030 / KG ZA 10-1186

Vonnis in kort geding van 15 maart 2011

in de zaak van

MR. [x] in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de stichting

Stichting Pensioenfonds voor de Raad van Bestuur van de Koninklijke Nedlloyd Groep

gevestigd te Utrecht,

eiser,

advocaat mr. J.P. de Boer,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAERSK HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. S.A. Tan.

Partijen zullen hierna [eiser] en Maersk Holding genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 17 januari 2011;

- producties zijdens [eiser];

- producties zijdens Maersk Holding;

- de pleitnota van [eiser]

- de pleitnota van Maersk Holding.

1.2. De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 1 maart 2011. Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3. De voorzieningenrechter heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld om na afloop van de zitting een urenspecificatie van de door hem gewerkte uren over te leggen en Maersk Holding is in de gelegenheid hierop te reageren. In eerste instantie heeft [eiser] voornoemde urenspecificatie enkel (vertrouwelijk) aan de voorzieningenrechter doen toekomen. Maersk Holding heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Vervolgens - kennelijk bijna een week later - is de urenspecificatie door [eiser] ook aan Maersk Holding toegestuurd.

Bij brief d.d. 11 maart 2011 heeft Maersk Holding daarop gereageerd.

De nagezonden urenspecificatie maakt hiermee onderdeel uit van het procesdossier.

2. De feiten

2.1. Maersk Holding is de rechtsopvolger van de Koninklijke P&O Nedlloyd N.V..

2.2. [A] is op 1 januari 1993 in dienst getreden bij de Koninklijke Nedlloyd N.V. en vanaf die datum als deelnemer opgenomen in de Stichting Pensioenfonds voor de Raad van Bestuur van de Koninklijke Nedlloyd Groep (hierna: de Stichting Pensioenfonds).

2.3. [B] (hierna: [B]) is in de periode

van 3 december 1968 tot 30 juni 1997 gehuwd geweest met [A] (hierna: [A]).

2.4. De Stichting Pensioenfonds is met ingang van 1 januari 1997 in liquidatie gegaan.

Vereffenaars waren van [C], [D], [E] en en [A] (de voormalig bestuurs-leden).

2.5. Op 1 november 2002 is [A] uit dienst getreden van de onder 2.2. bedoelde naamloze vennootschap, inmiddels Koninklijke P&O Nedlloyd N.V. geheten.

Het ouderdomspensioen van [A] is op 1 november 2002 ingegaan.

[B] heeft - op basis van de wet - recht op betaling van de helft van het pensioen van [A].

2.6. In het kader van de liquidatie van de Stichting Pensioenfonds zijn de pensioen-verplichtingen van de Stichting Pensioenfonds - waaronder die ten opzichte van [A] - overgedragen aan Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale Nederlanden), die van de Stichting Pensioenfonds de uitvoering van de pensioenregeling overnam.

Het liquidatieoverschot bedroeg circa 4 miljoen gulden, dat ten dele is toegewezen aan Nationale Nederlanden (ten behoeve van de pensioenen) en ten dele (circa NLG 880.000,--,

bijna € 400.000,--) aan Maersk Holding.

2.7. [B] heeft heropening van de vereffening van de Stichting Pensioenfonds verzocht, nu:

(1). haar weduwenpensioen (vanaf 1 november 2002) niet juist is vastgesteld.

Het juiste bedrag bedraagt volgens [B] € 14.593, 71 méér dan het bedrag van € 78.086,63 dat Nationale Nederlanden haar heeft opgegeven en

(2). zij recht heeft op een jaarlijkse stijging van 2,55% over alle pensioenen (geïndexeerd pensioen), zowel voor wat betreft het tijdelijk en levenslang ouderdoms- pensioen vanaf 30 juni 1997, als voor wat betreft het bijzonder weduwenpensioen vanaf

1 november 2002.

2.8. Bij beschikking ex artikel 2:23c BW - onder zaak-/rekestnummer: 215741/HA

RK 04-68 - d.d. 25 februari 2005 van de enkelvoudige kamer van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, heeft de rechtbank op verzoek van [B] - voor zover

hier van belang - de vereffening van de Stichting Pensioenfonds heropend;

mr. [Y] te Amsterdam werd daarbij tot vereffenaar benoemd.

2.9. Bij beschikking ex artikel 2:23 lid 5 BW d.d. 15 augustus 2005 - onder zaak-/rekestnummer: 215741/HA RK 04-68 - van de enkelvoudige kamer van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, is mr. [Y] ontslagen als vereffenaar van de Stichting Pensioenfonds en [eiser] benoemd tot vereffenaar van de Stichting Pensioenfonds.

2.10. De vereffenaars, Koninklijke P&O Nedlloyd N.V. en [A] hebben tegen de onder 2.8. genoemde beschikking appel ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage.

Bij beschikking d.d. 27 juli 2006 - onder rekestnummer: R05/612 - heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage de bestreden beschikking van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2005 bekrachtigd.

2.11. Eind 2009 heeft [B] een dagvaardingsprocedure tegen (onder meer) Maersk Holding, [A] en [eiser].

Bij vonnis d.d. 25 augustus 2010 heeft de rechtbank Rotterdam de zaak verwezen naar

de kantonrechter te Rotterdam, waar tot en met dupliek is geconcludeerd. De zaak staat

voor akte uitlating namens [B] op de rol van 31 maart 2011.

[eiser] heeft zich kort geleden in die procedure gesteld.

3. Het geschil

3.1. [eiser] vordert dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Maersk Holding te veroordelen om aan [eiser] te betalen een voorschot ad € 150.000,-- (zegge: honderdvijftigduizend euro), althans een voorschot in goede justitie te bepalen door de voorzieningenrechter althans een zodanige voorziening te treffen dat [eiser] financieel in staat wordt gesteld om de hem opgedragen werkzaamheden te kunnen verrichten, een en ander met veroordeling van Maersk Holding in de kosten van het geding.

3.2. Maersk Holding voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een (voorschot op een) geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2. Voorafgaand aan de beoordeling van de vordering van [eiser] wordt opgemerkt dat in dit kort geding niet ter beoordeling staat of de vereffening, met aanstelling van [eiser] als vereffenaar, terecht is heropend. De hiertegen gerichte bezwaren van Maersk Holding behoeven daarom geen bespreking.

4.3. [eiser] heeft voldoende spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding. Immers onbetwist is dat geen van de in aanmerking komende partijen de vereffenaar wenst te betalen en dat [eiser] reeds behoorlijke kosten heeft gemaakt. Daaraan doet niet af dat inmiddels geruime tijd is verstreken sinds [eiser] als vereffenaar is aangesteld omdat partijen lange tijd in onderhandeling zijn geweest om in der minne tot een oplossing te komen.

4.4. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij ten behoeve van zijn werkzaamheden als vereffenaar van het vermogen van de Stichting Pensioenfonds dient te beschikken over een voorschot ten behoeve van nog te maken kosten en ter betaling van gemaakte kosten. Hij baseert dit op artikel 2:23c lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarvan het slot luidt: “De vereffenaar is bevoegd van elk der gerechtigden terug te vorderen hetgeen deze teveel uit het overschot heeft ontvangen.”.

Van hem kan - als door de rechtbank Rotterdam benoemde vereffenaar - niet worden verwacht dat hij (geheel) onbezoldigd zijn werkzaamheden uitvoert. Hij vordert daarom betaling door Maersk Holding van de tot nu toe door hem gemaakte kosten, die hij begroot op € 50.000,--; daarnaast dient Maersk Holding volgens [eiser] een voorschot van € 100.000,-- aan hem te voldoen, dat ondermeer ziet op door [eiser] te verrichten werkzaamheden ten behoeve van de bodemprocedure voor de kantonrechter (zie 2.11.), waarin [eiser] zich inmiddels heeft gesteld.

Maersk Holding is als rechtsopvolger van de voormalig werkgever van [A] en als ontvanger van een deel van het overschot na vereffening van de Stichting Pensioenfonds de meest gerede partij voor [eiser] om een voorschot voor zijn werkzaamheden als vereffenaar te vorderen. In beginsel biedt artikel 2:23c BW ook de mogelijkheid om bij Nationale Nederlanden (een deel van) het aan haar teveel uitgekeerde terug te vorderen, doch gelet op de gevolgen die dat heeft voor de pensioengerechtigden is daarvan afgezien.

4.5. Maersk Holding bestrijdt dat zij gehouden is tot betaling van enig bedrag. Uit Boek 2, titel 1 BW blijkt niet dat de vereffenaar recht heeft op betaling van door hem gemaakte kosten. Maersk Holding wijst er op dat bij de beschikkingen over heropening van de vereffening van de Stichting Pensioenfonds op dit punt ook geen voorziening is gegeven, terwijl daarom ook niet is gevraagd; het punt is in het geheel niet ter sprake geweest.

4.6. Dit verweer faalt. Blijkens artikel 2:23 lid 2 BW heeft de vereffenaar die door de rechter is benoemd in beginsel recht op beloning; dat ligt ook in de rede, nu van hem werk-zaamheden worden verwacht. Dit leidt er voorshands toe dat [eiser] recht heeft op een beloning. Het enkele feit dat de rechter daarover in de beschikkingen (zie 2.8. en 2.10) niets heeft bepaald staat daaraan niet in de weg, evenmin als het ontbreken van een nadere wettelijke regeling op dat punt en/of de omstandigheid dat de eerdere vereffenaars onbezol-digd optraden, nu zij niet door de rechter waren benoemd.

4.7. Maersk Holding is van mening dat - voor zover er recht bestaat op vergoeding van kosten - de kosten van [eiser] een boedelschuld van de Stichting Pensioenfonds (in liquidatie) betreffen. De omstandigheid dat de boedel van de Stichting Pensioenfonds leeg is, maakt niet dat [eiser] Maersk Holding in rechte kan betrekken en betaling van zijn kosten verkrijgen, aldus Maersk Holding.

Ter zitting heeft Maersk Holding daaraan nog toegevoegd dat [eiser] ook [B] kan aanspreken nu zij de heropening heeft gevraagd en daarbij belang meende te hebben, zeker nu [eiser] door Van Meulenbroeck als vereffenaar is voorgesteld en kennelijk met Van Meulenbroeck over de beloning heeft gesproken.

4.8. De verplichting tot betaling van een beloning aan [eiser] is voorshands, naar Maersk Holding terecht opmerkt, aan te merken als een boedelschuld van de Stichting Pensioenfonds.

4.9. [eiser] vordert zowel betaling van een beloning ex artikel 2:23c BW over de reeds verstreken periode als een voorschot op de nog te ontvangen beloning.

4.9.1. Bij gebreke van een uitdrukkelijke wettelijke regeling hieromtrent wordt met betrekking tot dit punt aansluiting gezocht bij wel in de wet geregelde overeenkomstige gevallen, zoals de beloning van een curator in een faillissement. Een curator ontvangt achteraf een vergoeding (die wordt berekend conform de Recofarichtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling). Op grond van de wet (en deze richtlijnen)

heeft een curator geen recht op betaling van een voorschot.

De voorzieningenrechter ziet reeds hierin aanleiding om het gevorderde voorschot af te wijzen.

4.9.2. Dat geldt ook voor wat betreft de kosten van de onder 2.11. bedoelde procedure. Voor zover [eiser] persoonlijk aansprakelijk wordt gehouden (de voorzieningenrechter beschikt niet over de dagvaarding), valt niet in te zien waarom hij die kosten niet, zoals in zulke gevallen gebruikelijk, zelf zou hoeven dragen. Voor zover hij in zijn hoedanigheid van vereffenaar is aangesproken (zoals de voorzieningenrechter aanneemt) en als zodanig verweer voert geldt, dat die kosten - nadat ze zijn gemaakt en voor zover ze redelijk zijn - ten laste van de boedel dienen te komen. Voorshands valt, nu [eiser] geen inzicht geeft in de positie die hij wenst in te nemen, over die redelijkheid thans geen oordeel te geven, terwijl voorts niet is gesteld dat (het kantoor van) [eiser] niet in staat zou zijn deze kosten voor te schieten. Daarbij is van belang dat, voor zover sprake is van daadwerkelijk nog te maken kosten (griffierecht) deze bescheiden van omvang zijn, omdat het een geding voor de kantonrechter betreft, terwijl het voor het overige louter gaat om te investeren tijd. [eiser] wist, toen hij instemde met zijn benoeming als vereffenaar, dat de boedel leeg was en dat geen voorziening was getroffen voor zijn kosten. Hij nam daarbij een risico, waarmee een curator zich ook wel geconfronteerd ziet, te weten dat de boedel ontoereikend is voor de kosten. Zelfs als juist is dat artikel 2:23c BW een basis voor terugvordering biedt (waarover hierna nader) valt immers daarin geen basis voor voorschotten ten behoeve van nog te maken kosten te zien.

Als de redelijkheid en billijkheid in dit geval al een basis zouden bieden voor zo’n voorschot valt, mede in aanmerking genomen dat - gelet op de positie van de vereffenaar, die zich inhoudelijk niet wenst uit te laten (zoals hem overigens vrijstaat) - het belang van Maersk Holding bij het te voeren verweer niet duidelijk is, niet in te zien waarom Maersk Holding dat zou moeten betalen.

4.10.

4.10.1. Met betrekking tot de gevorderde beloning over de reeds gemaakte kosten in de verstreken periode ligt het anders. De omstandigheid dat de boedel nu leeg is, is het gevolg van uitkering van een, ten tijde van het aanvankelijk sluiten van de vereffening, verondersteld overschot. Uit artikel 2:23b BW blijkt, dat het overschot het bedrag is wat resteert als alle schuldeiseres zijn voldaan. Op dit moment is mogelijk dat nog een schuldeiser niet is betaald ([B]), maar zeker is dat de vereffenaar - ook boedelcrediteur - niet is voldaan. In zoverre staat dus vast dat Nationale Nederlanden (ten behoeve van de gepensioneerden) en Maersk Holding in elk geval iets teveel hebben ontvangen. In die situatie is voldaan aan de eisen voor een beroep op artikel 2:23c BW.

De wet veronderstelt in artikel 2:23c BW dat aan al degenen die teveel hebben ontvangen terugbetaling van hun deel gevraagd wordt. Te billijken valt echter dat [eiser] alleen Maersk Holding heeft aangesproken, enerzijds omdat nog onzeker is of de vordering van [B] zal worden toegewezen en op welk bedrag een eventuele toewijzing zal uitkomen en anderzijds omdat het terugvorderen van enig bedrag van Nationale Nederlanden voorzienbaar tot ingrijpende gevolgen voor de gepensioneerden/deelnemers in de Stichting Pensioenfonds zal leiden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Maersk Holding de rechtsopvolger is van Koninklijke P&O Nedlloyd N.V., de vennootschap waarbij de ex-echtgenoot van [B] in dienst was en zijn pensioenrechten heeft opgebouwd, en aldus niet een willekeurige derde. Dat betekent, dat voldoende reden bestaat voor een door Maersk Holding te betalen tegemoetkoming in de reeds gemaakte kosten. (Ook dit is, ten opzichte van een eventuele bodemprocedure, een voorschot, doch niet in de zin als hiervoor onder 4.9 bedoeld).

4.10.2. De voorzieningenrechter acht voor wat betreft de hoogte een vergoeding analoog aan de refocarichtlijnen, die algemeen aanvaard zijn en zien op hiermee sterk vergelijkbare werkzaamheden door personen met een vergelijkbare achtergrond, redelijk. De door [eiser] overgelegde urenspecificatie (afgerond 190 gewerkte uren over de periode van 2008 tot heden) komt de voorzieningenrechter voorshands niet onredelijk voor. Weliswaar kan Maersk Holding worden toegegeven dat de specificatie erg beknopt is, doch daarmee kan, gelet op de aard van deze procedure, worden volstaan.

De vordering van [eiser] zal daarom tot een bedrag van € 35.000,-- worden toegewezen (de afgeronde beloning voor 190 gewerkte uren tegen een - gemiddeld over de jaren genomen - basisuurtarief, conform de recofarichtlijnen, van € 185,00.)

Voor een hoger bedrag ziet de voorzieningenrechter, gelet op de beknoptheid van de toelichting en de onduidelijkheid die daardoor over de aard van de werkzaamheden en het redelijk uurtarief van de betrokkenen bestaat, geen deugdelijke grond.

4.11. Uiteraard zal, als de uiteindelijke verplichtingen in de heropende vereffening ten laste van de boedel definitief zijn vastgesteld, in beginsel ook moeten worden bezien of Maersk Holding met na te noemen betaling niet meer dan haar deel heeft betaald.

De beloning van [eiser] als boedelschuld moet uiteindelijk worden omgeslagen over degenen die gelden uit het (veronderstelde) overschot na vereffening van de Stichting Pensioenfonds hebben ontvangen, zoals ook het eventueel aan [B] toe te wijzen bedrag over hen zal worden omgeslagen.

Anders dan Maersk Holding (blijkbaar) veronderstelt, is het in dat geval dus in beginsel niet zo dat de vereffenaar dat bedrag moet terugbetalen. In geval de vordering van

[B] wordt afgewezen is redelijkerwijs uitgesloten dat deze kosten het destijds aan Maersk Holding uitgekeerde overschot overstijgen.

Alleen als de maximale vordering van [B] (vrijwel) geheel wordt toegewezen is denkbaar dat de totale vordering van de vereffenaar plus de vordering van

[B] het destijds uitgekeerde overtreffen. In dat geval zou in beginsel de vereffenaar inderdaad wellicht een deel van zijn kosten zelf moeten dragen, maar gelet op het thans toe te wijzen bedrag, de destijds gedane uitbetaling en de, voorshands voor de hand liggende, hoge rangorde van de vordering van de vereffenaar, is dat thans niet aan de orde.

Voor zover het Maersk Holding louter gaat om het normale restitutierisico in kort geding acht de voorzieningenrechter dat, gelet op de aannemelijkheid van de vordering en de solvabiliteit van het kantoor waarvoor [eiser] werkzaam is, zeer klein.

Voor zekerheidsstelling is dus geen aanleiding.

4.12. Overigens blijkt uit het voorgaande wel, dat de mogelijk bij [eiser] bestaande gedachte - dat hij (in elk geval) tot het bedrag van € 0,4 miljoen dat aan Maersk Holding is betaald, rekeningen kan indienen, waarna later kan worden bezien wat dat voor de positie van Nationale Nederlanden en de gepensioneerden betekent - te eenvoudig is. Ook daar-naast valt van [eiser] te verwachten dat hij met terughoudendheid optreedt.

Uit hetgeen thans voorligt blijkt niet dat Maersk Holding enige bijzondere verantwoorde-lijkheid op zich heeft genomen; bovendien springt niet in het oog waarom de vereffenaar op dit moment actie zou moeten ondernemen, terwijl van hem in het belang van de boedel kan worden verlangd dat hij zijn kosten zo laag mogelijk houdt.

4.13. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt Maersk Holding om, binnen 2 weken na betekening van dit vonnis,

aan [eiser] te betalen een bedrag van € 35.000,-- (zegge: vijfendertigduizend euro);

5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten in tegenwoordigheid van

mr. H.C. Fraaij, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011. 1862/106

?