Rb. Zwolle-Lelystad, 29-04-2011, nr. 544933 VV 11-12

de dagvaarding met producties d.d. 4 april 2011, houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad;

de fax met producties van de gemachtigde van [eisende partij], ter griffie ontvangen op 11 april 2011;

de brief met producties van de gemachtigde van De Nieuwe Zorg, ter griffie ontvangen op 8 april 2011.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 april 2011. Partijen zijn verschenen en hebben hun standpunten nader toegelicht. Vervolgens is de uitspraak op heden bepaald.

De vaststaande feiten

Tussen partijen staat als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) betwist, het volgende vast.

[eisende partij] heeft met De Nieuwe Zorg een arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd. [eisende partij] was laatstelijk werkzaam in de functie van huishoudelijk medewerkster tegen een salaris van € 929,11 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.

Op 22 januari 2009 heeft [eisende partij] zich ziek gemeld in verband met vooral lichamelijke klachten. De bedrijfsarts heeft op 7 mei 2009 geadviseerd dat [eisende partij] langzaamaan haar werkzaamheden kan hervatten, aan welk advies zij gehoor heeft gegeven. Vanaf juni 2009 heeft [eisende partij] 50% gewerkt.

Op 23 november 2009 heeft [eisende partij] zich opnieuw ziek gemeld, nu in verband met voor-al psychische klachten. Omstreeks maart 2010 heeft [eisende partij] een gesprek gehad met een bedrijfsarts. Het volgende gesprek met een andere bedrijfsarts, [X], heeft plaatsgevonden op 30 september 2010. [X] heeft [eisende partij] met ingang van 4 oktober 2010 voor 50% en met ingang van 1 november 2010 volledig arbeidsgeschikt bevonden.

Op 20 oktober 2010 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden waarbij het functioneren van [eisende partij] aan de orde is gesteld. Dit heeft geleid tot een schriftelijke ‘Officiële waar-schuwing’ van dezelfde datum. Bij brief van 22 oktober 2010 is [eisende partij] wederom op haar functioneren aangesproken. Op dezelfde dag is [eisende partij] door [X] gezien en met ingang van 1 november 2010 (wederom) volledig hersteld verklaard. [eisende partij] heeft zich met ingang van 25 oktober 2010 echter volledig arbeidsongeschikt wegens ziekte gemeld. [ei-sende partij] heeft [X] op 28 oktober 2010 bezocht en is met ingang van 1 november 2010 weer volledig arbeidsgeschikt geacht.

[eisende partij] heeft de zenuwarts, [Y], die haar voorheen ook had behandeld, op 1 november 2010 geconsulteerd. In zijn brief van 2 november 2011 heeft [Y] aan de huisarts van [eisende partij] onder meer het volgende geschreven:

‘Bovengenoemde pte. zag ik enigszins ontredderd terug op het spreekuur van 1 november 2010. Met pte. leek het de goede kant op te gaan, pte. had ook haar werk weer hervat, maar na een contact met de werkgever en Arbo is pte. in feite weer terug bij af, gedecompenseeerd…Het lijkt mij aangewezen om pte. te ondersteunen, derhalve heb ik haar geadviseerd het contact met collega [Z] weer op te nemen, pte. had dit contact reeds afgerond…Het lijkt me goed pte. ook te ondersteunen middels medicatie…Ik zie pte. op termijn terug, waarnodig snel.’

Op 1 november 2011 heeft [eisende partij] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. De verzekeringsarts van het UWV, [A] heeft, na onderzoek op 9 november 2010, het oordeel van [X] onderschreven en geconcludeerd dat [eisende partij] op 1 november 2010 volledig ar-beidsgeschikt was. [A] heeft gesteld dat van ziekte geen sprake meer is. Wel is volgens [A] sprake ‘van een zodanig arbeidsconflict dat belanghebbende elke terugkeer naar de werkgever uitsluit’.

[eisende partij] heeft vervolgens via haar gemachtigde ook een oordeel gevraagd aan een onafhankelijk verzekeringsarts, [B]. [B] heeft in zijn rapportage van 3 december 2010 onder meer melding gemaakt van de hiervoor (deels) geciteerde brief van de zenuwarts van [eisende partij]. [B] heeft [eisende partij] per 1 november 2011 volledig arbeidsongeschikt geacht.

[A] heeft naar aanleiding van (onder meer) het rapport van [B] en de hiervoor genoemde brief van de zenuwarts van 2 november 2010 op 27 december 2010 onder meer vastgesteld: ‘De uit-slag van het D.O. is op zorgvuldige wijze tot stand gekomen en behoeft geen revisie’.

De Nieuwe Zorg heeft de loonbetaling aan [eisende partij] stopgezet met ingang van 1 novem-ber 2010.

Op 18 januari 2011 heeft tussen partijen, vergezeld van hun gemachtigden, een gesprek naar aanleiding van het arbeidsconflict plaatsgevonden.

Standpunt [eisende partij]

[eisende partij] heeft aan haar vordering, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat De Nieuwe Zorg ten onrechte de loonbetaling aan haar heeft stopgezet nu [eisende partij] op en na 1 no-vember 2010 arbeidsongeschikt is. [X] en [A] hebben [eisende partij] ten onrechte geschikt geacht de bedongen arbeid te verrichten. Door de wijze waarop De Nieuwe Zorg met de ziekte van [eisende partij] is omgegaan heeft De Nieuwe Zorg bovendien een arbeidsconflict veroor-zaakt. Het arbeidsconflict is nog steeds niet opgelost, ook niet na het gesprek op 18 januari 2011.

Standpunt De Nieuwe Zorg

De Nieuwe Zorg stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat de loonbetaling aan [eisende partij] terecht is stopgezet. Zowel [X] als [A] hebben [eisende partij] immers arbeidsgeschikt geacht. Nu [eisende partij] tot op heden de bedongen arbeid niet heeft verricht, heeft zij op grond van artikel 7:627 BW geen recht op loon. De Nieuwe Zorg voert ook aan dat het gerezen arbeidsconflict inmiddels door partijen is opgelost en dat [eisende partij] in elk geval tot 18 januari 2011 geen recht heeft op loon omdat zij de contacten met haar werkgever tot die datum heeft afgehouden.

Beoordeling

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Het spoedeisend belang staat voldoende vast. Uitgangspunt voor de beoordeling van de vorde-ringen van [eisende partij] is dat een werknemer die de bedongen arbeid niet verricht, geen aan-spraak heeft op loon (artikel 7:627 BW). Daarop kent de wet een aantal uitzonderingen, waar-onder de in artikel 7:629 BW opgenomen uitzondering. Dat artikel bepaalt dat de werknemer bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte recht heeft op doorbetaling van het loon. De kantonrechter moet daarom in dit geding de vraag beantwoorden of [eisende partij] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte de bedongen arbeid niet (heeft) verricht. De door partijen geraadpleegde deskundigen zijn het hierover niet met elkaar eens.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter moet worden aangenomen dat [eisende partij] op 1 november 2010 wegens ziekte volledig arbeidsongeschikt was. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.

In de kern van de zaak gaat de discussie over de vraag of het deskundigenoordeel van verzeke-ringsarts [A] de toets der kritiek kan doorstaan. De kantonrechter is geen medicus en moet zijn beoordeling in het kader van dit kort geding (mede) daarom beperken tot de vraag of [A] in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld zoals van een bekwaam en redelijk handelend verze-keringsarts mag worden verlangd. In het bijzonder: is zijn deskundigenoordeel, gegeven de omstandigheden, op een zorgvuldige wijze tot stand gekomen?

[eisende partij] heeft [A] op 9 november 2010 geconsulteerd. [eisende partij] had ruim een week daarvoor, immers op 2 november 2010, haar zenuwarts [Y] (weer) bezocht in verband met de teruggekeerde psychische klachten. Onweersproken heeft [eisende partij] gesteld dat zij aan [A] heeft verteld dat zij weer onder behandeling van [Y] staat en dat zij aan hem, [A], haar door [Y] voorgeschreven medicijnen heeft getoond. Overigens volgt dit ook uit het rapport van [A] waar hij heeft geschreven: ‘De klachten van belanghebbende zijn door de gang van zaken (bedoeld is het conflict met de werkgever, toevoeging kantonrechter) in ernstiger vorm teruggekomen, medicatie en behandeling psychiater’. De kantonrechter is met [B] van oordeel dat [A] onder die omstandig-heden informatie bij [Y] en/of de huisarts van [eisende partij] had behoren op te vragen alvorens zijn oordeel te geven. Door dat na te laten heeft [A] niet met de nodige zorgvuldigheid gehan-deld. Uit de verzekeringsgeneeskundige standaard Onderzoeksmethoden (zie: www. nvvg.nl) blijkt dat een verzekeringsarts in het kader van het verzekeringsgeneeskundig onderzoek over-leg met derden kan plegen om ‘de consistentie van de claimklachten en de ervaren beperkingen te toetsen’. De inhoud van de (aldus) door hem te vergaren informatie heeft betrekking op de ‘diagnose, prognose, behandelduur en -resultaat c.q. mogelijkheden, therapietrouw.’ De infor-matie kan onder meer worden ingewonnen bij de ‘huisarts, specialist en/of andere behandelaar’ (artikel 3.2.4 van de standaard). De wijze waarop de communicatie met de behandelende sector moet geschieden, is neergelegd in de standaard Communicatie met behandelaars, eveneens te raadplegen via www.nvvg.nl. Uit de toelichting op de standaard volgt dat als uitgangspunt wordt gehanteerd dat de verzekeringsarts contact met de behandelende sector opneemt indien hij verwacht dat dit toegevoegde waarde heeft. Bovendien kent de standaard Communicatie met behandelaars een aantal inhoudelijke en formele indicaties die tot communicatie met de behan-delende sector kunnen leiden. Eén daarvan is de situatie dat er een verschil in perceptie bestaat tussen de bedrijfsarts en de cliënt ‘over de ernst van het probleem van de cliënt’ (artikel 2.1.2). Daarvan was sprake nu [eisende partij] om een second opinion had gevraagd omdat zij het niet eens was met het oordeel van de bedrijfsarts. Door niet met de zenuwarts en/of de huisarts te communiceren heeft [A] de door [eisende partij] gestelde ‘ernst van het probleem’ niet vol-doende kunnen verifiëren hoewel [eisende partij] aan [A] had verteld, en door middel van de medicijnen had aangetoond, weer onder behandeling van [Y] te staan. Dit alles klemt te meer, nu [Y] [eisende partij] ook in het verleden al had behandeld en hij [eisende partij] dus langer en, naar mag worden aangenomen, beter kende dan [A]. En verder: [B] is, op grond van zijn onder-zoek, waarbij hij wel kennis heeft genomen van (onder meer) de schriftelijke rapportage van de zenuwarts aan de huisarts, van oordeel dat [eisende partij] per geschildatum, 1 november 2010, volledig arbeidsongeschikt is.

De conclusie van [A] van 27 december 2010 dat hij ondanks het rapport van [B] en de brief van de zenuwarts van 2 november 2010, kort gezegd, zorgvuldig heeft gehandeld doet aan het vo-renstaande niet af, omdat [A] bezwaarlijk als een onafhankelijk beoordelaar van zijn eigen pres-teren kan worden beschouwd.

[eisende partij] heeft ook de beslissing van de bedrijfsarts [X] haar volledig arbeidsgeschikt te achten ter discussie gesteld, maar de kantonrechter laat dit punt verder rusten. [B] heeft bedoel-de beslissing namelijk gebillijkt, zij het dat hij het tempo waarin [eisende partij] arbeidsgeschikt is verklaard (aanvankelijk voor 50% geschikt en kort daarna voor 100%) niet juist acht. Vast-staat dat [eisende partij] zenuwarts [Y] nog niet had geconsulteerd toen zij op 28 oktober 2010 [X] bezocht en gesteld noch gebleken is dat zij hem over haar voornemen daartoe heeft inge-licht, aangenomen dat zij dat voornemen toen al had.

De stelling van De Nieuwe Zorg dat [eisende partij] tot 18 januari 2011 geen recht heeft op loon omdat zij de contacten met haar werkgever heeft afgehouden en tot genoemde datum niet tot een gesprek met De Nieuwe Zorg inzake het arbeidsconflict bereid was, moet worden gepas-seerd. Het voorlopig oordeel luidt immers dat [eisende partij] vanaf 1 november 2010 volledig arbeidsongeschikt moet worden geacht, terwijl niet aannemelijk is gemaakt dat [eisende partij] aanvankelijk de contacten met De Nieuwe Zorg ten onrechte heeft geweigerd. Het is immers maar de vraag of [eisende partij], gegeven de inhoud van de brief van [Y] aan de huisarts, eerder dan 18 januari 2011 tot een zinvol contact met haar werkgever in staat was.

Nu [eisende partij] met ingang van 1 november 2010 volledig arbeidsongeschikt moet worden beschouwd, heeft De Nieuwe Zorg ten onrechte de loonbetaling stopgezet. De Nieuwe Zorg zal daarom worden veroordeeld tot betaling van het loon vanaf 1 november 2010 voor zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt én [eisende partij], met name gelet op artikel 7:629 leden 1 en 10 BW, recht heeft op loonbetaling.

De kantonrechter heeft het brutoloon vastgesteld (zie rov 1.1) op € 929,11 bruto per maand omdat De Nieuwe Zorg het in de brief van 11 april 2011 van de gemachtigde van [eisende par-tij] op dit bedrag gestelde maandsalaris geheel onweersproken heeft gelaten, al volgt uit de bij de brief overlegde (twee) loonstroken een bruto salaris van € 918,10 per vier weken. Uiteraard dienen beide partijen van de correcte loongegevens uit te gaan. In verband met deze onduide-lijkheid zal het dictum dienovereenkomstig luiden.

De kantonrechter zal de wettelijke verhoging, gelet op alle omstandigheden van het geval, mati-gen tot 5%. De wettelijke rente is toewijsbaar telkens met ingang van de eerste dag van de maand volgend op die waarin de loonbetaling had behoren plaats te vinden en de wettelijke verhoging opeisbaar is.

De kantonrechter zal De Nieuwe Zorg tevens veroordelen tot afgifte van deugdelijke loonspeci-ficaties. De in verband hiermee gevorderde dwangsom zal worden afgewezen omdat er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat De Nieuwe Zorg niet vrijwillig aan deze veroordeling zal voldoen.

De vordering van [eisende partij] tot wedertewerkstelling zal de kantonrechter afwijzen. [eisen-de partij] heeft immers gesteld nog steeds arbeidsongeschikt te zijn en zij heeft niet gesteld bin-nen een afzienbare termijn weer aan de slag te kunnen gaan. Zij heeft thans dan ook geen belang bij toewijzing van deze vordering, nog afgezien van de vraag of De Nieuwe Zorg [eisende par-tij], eenmaal hersteld, inderdaad het uitvoeren van haar werkzaamheden zal weigeren. Dat lijkt weinig aannemelijk.

De post incassokosten ad € 450,00 is als onweersproken eveneens toewijsbaar.

De Nieuwe Zorg zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter bepaalt de explootkosten op een bedrag ad € 97,81 omdat over de informatiekosten geen BTW is verschuldigd.

veroordeelt De Nieuwe Zorg tegen bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen:

veroordeelt De Nieuwe Zorg tot afgifte aan [eisende partij] van deugdelijke loonspecificaties tegelijk met de loonbetalingen;

veroordeelt De Nieuwe Zorg in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [ei-sende partij] begroot op:

€ 400,00 voor salaris gemachtigde

€ 97,81 voor explootkosten

€ 142,00 voor vastrecht;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 29 april 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.