Hof 's-Gravenhage, 14-06-2011, nr. 200.021.440/01 en 200.023.536/01

Onbehoorlijke taakvervulling

16. Aan haar vorderingen gebaseerd op onbehoorlijke taakvervulling heeft Dacotherm onder meer ten grondslag gelegd de hiervoor gedeeltelijk reeds besproken stelling dat [geïntimeerden sub 3 t/m 5] in de eerste helft van 2006 een groot aantal orders hebben aangenomen, terwijl zij wisten dat de productiecapaciteit van Dacotherm dat niet aankon, waardoor Dacotherm in de tweede helft van 2006 in de problemen is gekomen. Voorts verwijt Dacotherm [geïntimeerden sub 3 t/m 5] dat zij onvoldoende maatregelen hebben getroffen om tot een voldoende productiecapaciteit te komen. De rechtbank heeft deze grondslag ondeugdelijk geoordeeld op de grond dat Dacotherm voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten met [geïntimeerden sub 3 t/m 5] wist, althans kon weten dat er spanning bestond tussen de orderportefeuille en de productiecapaciteit van Dacotherm en dat zij zichzelf, door desondanks ongeclausuleerd te verklaren dat zij niets meer van [geïntimeerden sub 3 t/m 5] te vorderen had, de weg heeft afgesneden om een vordering tegen hen in te dienen die samenhangt met het door hen gevoerde bestuur ten aanzien van bedoelde orderportefeuille.

17. In de grieven 1 en 2 bestrijdt Dacotherm dat De Kerf en haar adviseurs ten tijde van het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomsten op de hoogte waren of konden zijn van de oplopende spanning tussen de orderportefeuille en de productiecapaciteit van Dacotherm. Zij stelt dat daarover in de verschillende directieverslagen slechts terloopse opmerkingen zijn gemaakt. In grief 3 voegt Dacotherm daaraan toe dat terzake aan de zijde van [geïntimeerden sub 3 t/m 5] sprake is van opzet of grove schuld. De in de vaststellingsovereenkomsten verleende kwijting strekt zich volgens Dacotherm niet uit tot handelen met opzet of grove schuld. Dacotherm wijst er voorts op dat aan [geïntimeerden sub 3 t/m 5] als bestuurders geen décharge is verleend.

18. Het hof begrijpt het betoog van Dacotherm aldus dat haar verklaring in de vaststellingsovereenkomsten, dat zij na correcte uitvoering van “het bovenstaande” niets meer van [geïntimeerden sub 3 t/m 5] te vorderen heeft, aldus moet worden uitgelegd dat deze geen betrekking heeft op i) feiten en omstandigheden die haar ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomsten niet bekend waren en ii) handelen met opzet of grove schuld. Daarnaast betrekt Dacotherm kennelijk de stelling dat de verleende kwijting niet meebrengt dat [geïntimeerden sub 3 t/m 5] als bestuurders zijn gedéchargeerd. Het hof stelt vast dat Dacotherm geen beroep doet op dwaling of een andere vernietigingsgrond. Het gaat derhalve om uitleg van de kwijtingsverklaring.

19. Bij de uitleg van een bepaling in een vaststellingsovereenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In het midden kan blijven of de door Dacotherm bepleite uitleg van de kwijtingsverklaring naar deze maatstaf bezien de juiste is. Het hof is, in het licht van de inhoud van de overgelegde verslagen van directievergaderingen over de periode van 11 januari tot en met 29 maart 2006, waarvan niet is weersproken dat De Kerf en haar adviseurs daarmee bekend waren, met de rechtbank van oordeel dat voor hen voldoende duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van een oplopende spanning tussen de omvang van de orderportefeuille en de productiecapaciteit. De Kerf kan zich daarbij niet op haar onwetendheid en gebrek aan kennis van het bedrijf beroepen, nu zij werd bijgestaan door de mede-oprichter van het bedrijf (de heer Van der Kolk) en de accountant van Dacotherm (de heer Klaassen).

20. Van opzet of grove schuld is evenmin gebleken. Zoals het hof hiervoor, in rov. 15 heeft geconcludeerd, is het door Dacotherm gestelde ”scenario” niet komen vast te staan. Voor zover Dacotherm zich beroept op het vertrek van “essentiële sleutelfiguren”, geldt voorts dat het verwijt van onbehoorlijk bestuur (uit de aard der zaak) ziet op de periode waarin [geïntimeerden sub 3 t/m 5] als bestuurders in functie waren. Zoals uit de eerder genoemde overwegingen blijkt, is het het door De Kerf onverwacht en op niet nader toegelichte, persoonlijke gronden aan [appellant sub 3] verleende ontslag dat de uittocht van diverse belangrijke medewerkers (waaronder [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4]) tot gevolg heeft gehad. Om die reden kan de omstandigheid dat Dacotherm in de tweede helft van 2006 met de nakoming van haar verplichtingen in de problemen is geraakt niet op het conto van [geïntimeerden sub 3 t/m 5] worden geschreven. Dacotherm heeft voorts onvoldoende aangetoond dat zij, uitgaande van i) een situatie waarin [geïntimeerden sub 3 t/m 5] en de overige, later vertrokken medewerkers zouden zijn gebleven, ii) de door hen getroffen en voorgenomen maatregelen en iii) het door hen gestelde en als zodanig niet weersproken percentage orders dat later dan afgesproken pleegt te worden uitgeleverd, zonder een groter aantal claims dan kennelijk (ook volgens Dacotherm, zie CvR/CvA onder 44) gebruikelijk of verantwoord is, de door [geïntimeerden sub 3 t/m 5] aangegane verplichtingen niet had kunnen nakomen, laat staan dat terzake van het aangaan van die verplichtingen kan worden gesproken van opzet of grove schuld.

21. Het betoog van Dacotherm dat aan [geïntimeerden sub 3 t/m 5] geen “décharge” is verleend voor het door hen gevoerde beleid, snijdt geen hout. Voor zover Dacotherm daarmee bedoelt dat een décharge (ontheffing van aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap voor door hen gevoerd beleid) slechts door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden gegeven, is dat onjuist: een décharge kan evenzeer bij (vaststellings)overeenkomst worden verleend. Voor zover Dacotherm bedoelt dat haar verklaring dat zij niets meer van [geïntimeerden sub 3 t/m 5] te vorderen heeft niet (tevens) als een décharge kan worden beschouwd, heeft zij daarvoor te weinig aangevoerd. Gelet op de omstandigheid dat de overeenkomsten werden gesloten om de gevolgen van het ontslag, respectievelijk het terugtreden van [geïntimeerden sub 3 t/m 5] als bestuurders van Dacotherm, te regelen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom laatstgenoemden de bedoelde verklaring niet mochten opvatten als mede betrekking hebbend op het door hen gevoerde beleid. De grieven 1 tot en met 3 falen derhalve.

22. In de grieven 4 en 5 verwijt Dacotherm de rechtbank niet te zijn ingegaan op de overige omstandigheden die Dacotherm aanvoert ter onderbouwing van haar op onbehoorlijk bestuur gegronde vorderingen. Zij noemt: i) het niet of onvoldoende nemen van maatregelen ter vergroting van de productiecapaciteit, ii) de tegenwerking, door [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4], van de benoeming van een interim vertegenwoordiger, iii) het niet treffen van maatregelen om de onrust onder het personeel weg te nemen en iv) het niet op zorgvuldige wijze overdragen van taken en werkzaamheden, gecombineerd met een tekortschietende informatievoorziening in dat kader.

Voor zover zij meent dat terzake sprake is geweest van opzet of grove schuld, zodat (in haar visie) de verleende kwijting niet op deze gedragingen ziet, geldt in de eerste plaats dat het door Dacotherm beschreven opzetscenario niet is komen vast te staan (rov. 15 hiervoor).

Ten aanzien van het onder i) weergegeven verwijt (waarop overigens de overwegingen van de rechtbank wel degelijk mede zien) geldt hetgeen het hof in het kader van dat scenario in rov. 8 heeft overwogen.

Voorts overweegt het hof ten aanzien van de onder ii), iii) en iv) weergegeven verwijten nog het volgende.

Ad ii): het maken van bezwaar door [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4], als bestuurders, tegen de benoeming van de heer Boogaard als interim bestuurder op de grond dat deze de daartoe noodzakelijk kwalificaties miste, kan niet als onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt.

Ad iii): het was primair aan De Kerf (via De Kerf Holding bestuurder van Dacotherm), als degene die onverwacht en op niet nader toegelichte gronden en zonder [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] daarin te kennen tot het ontslag van [appellant sub 3] had besloten, om de daardoor ontstane onrust het hoofd te bieden; Dacotherm heeft geen omstandigheden gesteld die meebrengen dat [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] te dien aanzien ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. De verwijzing naar de als productie 7 bij inleidende dagvaarding overgelegde schriftelijke klachten is daartoe niet voldoende. Deze betreffen voornamelijk het functioneren van C. Hoeve; bovendien zijn de klachten bijna alle gericht aan De Kerf en blijkt niet dat deze met [geïntimeerde sub 5] en/of [geïntimeerde sub 4] zijn besproken.

Ad iv): uit de toelichting op dit verwijt blijkt dat het vertrek van [geïntimeerden sub 3 t/m 5] en, in hun kielzog, Van Rumste en Millenaar, ook daarin een belangrijke rol speelt. Dacotherm verwijt [geïntimeerden sub 3 t/m 5] immers dat zij hun kennis en ervaring slechts deelden met Van Rumste en Millenaar en Dacotherm, door eerst kort na elkaar zelf te vertrekken en vervolgens in de piekperiode vijf sleutelfiguren van Dacotherm in dienst te nemen, volledig stuurloos hebben gemaakt (memorie van grieven onder 47). Het hof verwijst terzake van dit vertrek naar hetgeen het dienaangaande in rov. 20 heeft overwogen. Dat los van het vertrek van [geïntimeerden sub 3 t/m 5] sprake is geweest van opzet of grove schuld bij het overgedragen van taken en het organiseren van kennisoverdracht heeft Dacotherm onvoldoende onderbouwd, waarbij ten aanzien van [appellant sub 3] bovendien geldt dat zijn ontslag onmiddellijk inging.

Ook in onderlinge samenhang bezien leveren de verweten gedragingen geen opzet of grove schuld op. Bij die stand van zaken is er geen plaats voor bewijslevering (door het horen van de heren Hiel en Boogaard) met betrekking tot “de situatie die na het vertrek van [geïntimeerden sub 3 t/m 5] is aangetroffen en de oorzaken van de wanorde die binnen het bedrijf is ontstaan” (memorie van grieven 53).

Onrechtmatige mededinging

25. Uitgangspunt is dat het een werknemer, die niet (meer) gebonden is aan een concurrentiebeding, vrijstaat in concurrentie te treden met zijn ex-werkgever. Onder bijkomende omstandigheden kan dat evenwel anders zijn. De door Dacotherm genoemde gedragingen zouden, in onderlinge samenhang beschouwd, tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is van onrechtmatige mededinging. Ten aanzien van die gestelde gedragingen overweegt het hof als volgt.

26. Voor zover Dacotherm zich ook in dit kader beroept op het door haar geschetse “scenario”, verwijst het hof naar hetgeen het daarover in de rov. 7 tot en met 15 heeft overwogen. Hetzelfde geldt voor de in dat verband besproken, hiervoor onder i) tot en met iii) genoemde gedragingen.

27. Ten aanzien van de plaats van vestiging hebben Topvorm c.s. en [geïntimeerden sub 3 t/m 5] verklaard dat deze is ingegeven door de woonplaats van [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4]. Voorts hebben zij gesteld dat zowel Dacotherm als Topvorm c.s. landelijk opererende (niet locaal gebonden) ondernemingen zijn, zodat aan hun plaats van vestiging geen betekenis toekomt. Dacotherm heeft dat niet weersproken. Voor zover Dacotherm betoogt dat de omstandigheid dat de onderneming van Topvorm c.s. op slechts 20 kilometer afstand van Dacotherm is gevestigd heeft bijgedragen aan de verwarring bij de klanten- en relatiekring, geldt dat zij die verwarring niet nader hebben onderbouwd en evenmin een daarop gericht bewijsaanbod hebben gedaan. Dat het voor de werknemers van Dacotherm aldus gemakkelijk werd gemaakt om bij Topvorm in dienst te treden moge zo zijn, maar dat maakt de keuze voor de vestigingsplaats nog niet onrechtmatig.

28. Wat betreft het door Topvorm c.s. en [geïntimeerden sub 3 t/m 5] gekozen logo en de handelsnaam, verenigt het hof zich met de niet bestreden overwegingen van de rechtbank dienaangaande, in het bijzonder in rov. 4.3.3. Voorts geldt ook hier dat Dacotherm de door haar gestelde verwarring bij klanten en relaties niet voldoende heeft onderbouwd.

29. Dacotherm onderbouwt de onder vi) genoemde gedraging slechts door de stelling dat [geïntimeerde sub 5] heeft getracht vervoerder Scheerders op exclusieve basis aan zich te binden. Zij verwijst daarbij naar haar stellingen in de inleidende dagvaarding onder 47 en 48 en de CvR/CvA onder 59, alsmede naar een notitie van een telefoongesprek tussen [geïntimeerde sub 5] en Scheerders. In bedoelde notitie (productie 46 bij memorie van grieven) wordt verklaard dat [geïntimeerde sub 5] contact heeft gezocht met Scheerders met het oog op door Topvorm c.s. benodigd vervoer. Daaruit blijkt echter niet van een poging Scheerders exclusief aan Topvorm c.s. te binden. Ook in de genoemde passages in de gedingstukken uit de eerste aanleg wordt bedoelde exclusiviteit niet genoemd. Zo stelt Dacotherm in nr. 48 van de inleidende dagvaarding dat [geïntimeerde sub 5] heeft getracht de firma Scheerders ook voor Topvorm c.s. in te huren. Gelet op deze passages en de inhoud van de notitie, heeft Dacotherm de in hoger beroep gestelde exclusiviteit niet voldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde sub 5] het bedrijf dat ook het vervoer voor Dacotherm verzorgde heeft benaderd, is niet onrechtmatig te noemen. Het bewijsaanbod van Dacotherm terzake van de contacten tussen [geïntimeerde sub 5] en Scheerders wordt dan ook gepasseerd.

30. Ter onderbouwing van het beweerde aftroggelen van aannemers en klanten van Dacotherm, is Dacotherm blijven steken in de stelling dat Topvorm c.s. zich volledig heeft gericht op de circa 400 aannemers die Dacotherm tot haar vaste klanten rekende. Waar Topvorm c.s. en [geïntimeerden sub 3 t/m 5] deze stelling gemotiveerd hebben betwist, heeft Dacotherm haar stelling niet nader onderbouwd, althans onvoldoende. Dat er orders naar Topvorm c.s. zijn gegaan die anders bij Dacotherm terecht zouden zijn gekomen is niet voldoende. Eerst indien Topvorm c.s. zich stelselmatig en structureel op de vaste klanten van Dacotherm zouden hebben gericht zou sprake kunnen zijn van onrechtmatigheid. Waar Topvorm c.s. en [geïntimeerden sub 3 t/m 5] onweersproken hebben gesteld dat in Nederland circa 7000 aannemers – het hof begrijpt: potentiële klanten – actief zijn en de beide ondernemingen landelijk opereren, had het op de weg van Dacotherm gelegen nader te onderbouwen dat Topvorm c.s. zich niettemin stelselmatig en structureel op de 400 vaste relaties van Dacotherm hebben gericht.

31. Dacotherm wijst voorts op het feit dat [geïntimeerden sub 3 t/m 5] aanvankelijk hun SIM-kaarten hebben behouden. [appellant sub 3] heeft erop gewezen dat hij uit de afspraak dat hij zijn mobiele telefoon mocht houden heeft afgeleid dat hij de daarbij behorende SIM-kaart evenzeer mocht behouden, temeer omdat hij het betreffende telefoonnummer al tien jaar gebruikte, ook in de periode voor zijn dienstverband bij Dacotherm en ook privé. [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] stellen eveneens hun mobiele telefoons te hebben mogen behouden (CvA/CvE 67). Dacotherm wijst erop dat dit laatste niet in de met [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] gesloten vaststellingsovereenkomst staat. Hoewel dat juist is, sluit dat niet uit dat ook [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] (konden menen dat zij) hun telefoons mochten behouden, te meer nu hen in bedoelde vaststellingsovereenkomst finale kwijting wordt verleend. Dacotherm heeft niet weersproken dat zij [geïntimeerden sub 3 t/m 5] niet voor eind augustus 2006 terzake het bezit van de telefoons en de SIM-kaarten heeft aangesproken. Ook uit dit (aanvankelijke) stilzwijgen van Dacotherm op dit punt konden [geïntimeerden sub 3 t/m 5] derhalve afleiden dat Dacotherm terzake niets meer van hen verlangde. Dacotherm wijst erop dat relaties die de bij hen bekende telefoonnummers belden, aldus de concurrent aan de lijn kregen. Zoals de rechtbank heeft overwogen, was het echter aan Dacotherm om haar relaties ervan op de hoogte te stellen dat [geïntimeerden sub 3 t/m 5] niet meer bij haar werkten, hetgeen zij blijkens de inhoud van de vaststellingsovereenkomsten ook heeft gedaan. Ook overigens verenigt het hof zich met de overwegingen van de rechtbank dienaangaande.

Ten aanzien van de offerte van Dacotherm waarvan zij stelt dat deze door Topvorm c.s. is overgenomen (productie 22 bij inleidende dagvaarding), stelt Dacotherm dat de rechtbank ten onrechte doorslaggevend heeft geacht dat Topvorm c.s. deze opdracht niet hebben gekregen. Aan Dacotherm kan worden toegegeven dat het gebruik maken van offertes een omstandigheid is die kan bijdragen aan de conclusie dat onrechtmatig is gehandeld ook zonder dat een specifieke offerte tot resultaat heeft geleid. Topvorm c.s. en [geïntimeerden sub 3 t/m 5] hebben er echter terecht op gewezen dat het door Dacotherm overgelegde voorbeeld niet gelijk is aan de offerte van Dacotherm en dat overigens geldt dat de inhoud van offertes in deze branche grotendeels bepaald wordt door het bestek van de aannemer. Voorts hebben Topvorm c.s. en [geïntimeerden sub 3 t/m 5] erop gewezen dat zij de offerte van Dacotherm van de klant hebben ontvangen en daar niet vanuit hun aanstelling bij Dacotherm aan gekomen zijn. Dacotherm heeft een en ander niet weersproken. Uit het door Dacotherm overgelegde voorbeeld kan onder die omstandigheden niet worden afgeleid dat Topvorm c.s. op onrechtmatige wijze gebruik maakte van door Dacotherm opgestelde offertes.

Ten aanzien van de door Dacotherm gewraakte mailing van Topvorm c.s. aan potentiële opdrachtgevers met de inhoud: “Heeft u ook last van levertijden op het gebied van prefab daken ed?” (productie 25 bij inleidende dagvaarding) is het hof van oordeel dat Topvorm c.s. daarmee, hoewel zij konden vermoeden dat Dacotherm (na hun vertrek) met het halen van levertijden worstelde, niet de grens van het toelaatbare hebben overschreden.

33. Ook in onderlinge samenhang bezien leiden de in het kader van de onder i) tot en met x) genoemde gedragingen, voor zover deze zijn komen vast te staan, niet tot de conclusie dat Topvorm c.s. en [geïntimeerden sub 3 t/m 5] Dacotherm op onrechtmatige wijze concurrentie hebben aangedaan. Hoewel zij handig gebruik hebben gemaakt van de ontstane situatie en af en toe de grenzen van het toelaatbare hebben opgezocht, zijn zij daar naar ’s hofs oordeel niet overheen gegaan. Dat één en ander voor Dacotherm bijzonder zuur en moeilijk is geweest moge zo zijn. Echter, niet uit het oog dient te worden verloren dat het De Kerf Holding (De Kerf) is geweest die daartoe, met het ontslag van [appellant sub 3] (en de daaraan voorafgaande intrekking van haar, reeds aanvaarde, aanbod tot verkoop van haar aandelen in Dacotherm aan [geïntimeerden sub 3 t/m 5]) de aanzet heeft gegeven.

Contractuele boetes

In zijn derde grief bestrijdt [appellant sub 3] het door de rechtbank vastgestelde boetebedrag, enerzijds op grond van de grieven 1 en 2 en anderzijds met een beroep op matiging.

36. Dacotherm bepleit in haar grieven 7 en 8 dat artikel 12 lid 2 van de arbeidsovereenkomst ook het aangaan van overeenkomsten verbiedt en dat in totaal sprake is van tien overtredingen in plaats van twee.

37. Bij de vraag hoe artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De stelling van [appellant sub 3] dat partijen met artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst hebben beoogd dat na drie maanden geen concurrentie- en relatiebeding meer voor [appellant sub 3] zou gelden (en daarmee: dat artikel 12 van de arbeidsovereenkomst geheel zou worden vervangen), is door Dacotherm betwist. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van Dacotherm desgevraagd verklaard dat bij de onderhandelingen over artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst het vervallen van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst niet expliciet ter sprake is geweest, hetgeen namens [appellant sub 3] niet is weersproken.

38. Dat neemt niet weg dat sprake kan zijn van een situatie waarin [appellant sub 3] er op grond van andere omstandigheden, waaronder in de eerste plaats de tekst van de artikelen 6 en 12 van de respectieve overeenkomsten, op mocht vertrouwen dat het oorspronkelijk overeengekomen concurrentie- en relatiebeding geheel was komen te vervallen en dat Dacotherm dat ook had moeten begrijpen.

“Voor zover nodig met terzijdestelling van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst tussen partijen d.d. 26 februari 2003 geldt tussen partijen een concurrentiebeding/relatiebeding, inhoudende dat het [appellant sub 3] is verboden voor 26 juli 2006 een onderneming te vestigen en/of in een dergelijke onderneming deel te nemen, hetzij direct, hetzij indirect en/of bij die onderneming al dan niet in dienstbetrekking werkzaam te zijn, adviezen te verstrekken en/of op andere wijze daarbij rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, al dan niet tegen vergoeding, indien de betreffende onderneming activiteiten heeft die gelijk of gelijksoortig zijn aan die van Dacotherm.”

Afgezien van de termijn, komt deze bepaling inhoudelijk overeen met het bepaalde in lid 1 van artikel 12 uit de arbeidsovereenkomst. Lid 2 van artikel 12 bepaalt:

“Het is de werknemer daarnaast verboden gedurende 6 maanden na beëindiging van het dienstverband werknemers, oud-werknemers en zakelijke relaties van de werkgever en van de aan hem gelieerde ondernemingen op welke wijze dan ook te benaderen en daarmede op enigerlei wijze overeenkomsten aan te gaan.”

[appellant sub 3] doet een beroep op de passage in artikel 6: “geldt tussen partijen een concurrentiebeding/relatiebeding”. Het bepaalde in lid 2 van artikel 12 uit de arbeidsovereenkomst merkt hij daarbij kennelijk (en begrijpelijk) aan als een relatiebeding. Aan [appellant sub 3] kan worden toegegeven dat dit een aanwijzing is die zijn stelling, dat ook lid 2 van artikel 12 door artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst opzij is gezet, ondersteunt. Als aanwijzing voor het tegendeel geldt echter dat de verdere inhoud van artikel 6 slechts het in lid 1 van artikel 12 neergelegde concurrentiebeding bestrijkt.

[appellant sub 3] wijst er voorts op dat een relatiebeding dat drie maanden langer voortduurt dan het concurrentiebeding de vrijheid na expiratie van het concurrentiebeding illusoir maakt. Het hof verwerpt dat argument. Het is immers heel wel denkbaar dat het de ex-werknemer wel wordt toegestaan met de ex-werkgever in concurrentie te treden, maar dat deze zich daarbij nog enige tijd dient te onthouden van het benaderen van (oud-)werknemers en andere zakelijke relaties van deze.

[appellant sub 3] doet daarnaast een beroep op het gezichtspunt dat een bepaling die voor tweeërlei uitleg vatbaar is in het voordeel van de werknemer moet worden uitgelegd (uitleg contra proferentem). Vaststaat evenwel dat artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst door de toenmalige advocaat van [appellant sub 3] is opgesteld, zodat de onduidelijkheid daarin niet op het conto van Dacotherm kan worden geschreven.

40. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat [appellant sub 3] er, gelet op de omstandigheid dat artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst slechts het bepaalde in lid 1 van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst dekt, ondanks de benoeming van het beding als een concurrentiebeding/relatiebeding, niet vanuit heeft mogen gaan dat ook Dacotherm de bepaling aldus begreep dat [appellant sub 3] daarmee tevens van het in het tweede lid van artikel 12 neergelegde verbod ontslagen werd. In dat verband is van belang dat bij de door [appellant sub 3] bepleite uitleg in het geheel geen verbod op het benaderen van werknemers en andere relaties meer zou gelden (dat ligt ook niet besloten in het concurrentiebeding; men kan immers relaties van de ex-werkgever benaderen zonder nog een concurrerende onderneming te starten), hetgeen niet voor de hand ligt. Waar de bepaling door de raadsman van [appellant sub 3] is opgesteld, is weliswaar mogelijk dat bij [appellant sub 3] de bedoeling heeft voorgezeten geheel artikel 12 van de arbeidsovereenkomst te vervangen, maar hij heeft er, gelet op het voorgaande, niet vanuit mogen gaan dat Dacotherm dat begreep en daarmee instemde. Ook in hoger beroep is derhalve uitgangspunt dat het [appellant sub 3] tot 26 oktober 2006 verboden was (oud-)werknemers van Dacotherm te benaderen en daarmee overeenkomsten aan te gaan.

41. Een vraag van uitleg is voorts of het relatiebeding [appellant sub 3] het aangaan van overeenkomsten met bedoelde relaties slechts verbiedt in samenhang met het benaderen van de betrokkenen of ook los daarvan (grief 7 van Dacotherm). Partijen hebben geen argumenten aangevoerd waarom de ene, dan wel de andere uitleg de juiste zou zijn. De nevenschikking “en daarmede .. overeenkomsten aan te gaan” ondersteunt de door [appellant sub 3] bepleite uitleg. Voorts zou de door Dacotherm bepleite uitleg ertoe leiden dat bij het benaderen van een relatie en het vervolgens aangaan van een overeenkomst met deze, tweemaal de boete verbeurd zou worden (zoals Dacotherm ten aanzien van Van Rumste en Millenaar ook vordert), hetgeen niet direct voor de hand ligt. Een dergelijke uitleg zou bijzonder bezwarend zijn voor de werknemer (in dit geval [appellant sub 3]). Indien Dacotherm die consequentie daadwerkelijk voor ogen heeft gestaan bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [appellant sub 3], had zij dat ondubbelzinnig moeten vastleggen. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar risico. Het door Dacotherm gedane bewijsaanbod ten aanzien van (onder meer) “het voor [appellant sub 3] geldende verbod” (memorie van antwoord 25), is gelet op het voorgaande onvoldoende gespecificeerd, althans heeft Dacotherm onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om aan bewijslevering op dit punt toe te komen. Uitgangspunt is derhalve dat het enkele aangaan van een overeenkomst met een relatie van Dacotherm geen (zelfstandige) overtreding van het relatiebeding oplevert.

42. Gelet op het voorgaande falen zowel grief 1 van [appellant sub 3] als grief 7 van Dacotherm (de laatste voor zover thans besproken).

43. De tweede grief van [appellant sub 3] en de grieven 7 (voor het overige) en 8 van Dacotherm stellen aan de orde of en in hoeverre [appellant sub 3] het relatieverbod heeft overtreden.

Uit de overgelegde specificaties van de door [appellant sub 3] gevoerde telefoongesprekken blijkt dat deze in de periode van 2 mei tot en met 21 juli 2006 veelvuldig en langdurig met [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] heeft gebeld (in totaal 14 uren), waarbij [appellant sub 3] degene was die het contact tot stand bracht.

Partijen zijn het kennelijk met elkaar eens dat, voor zover deze contacten te maken hadden met overdracht van werk, deze niet onder het verbod vielen. Deze waren immers in zoverre in het belang van Dacotherm. Anders is dat ten aanzien van het gestelde contact over de aandelenoverdracht. Dacotherm stelt dat, voor zover de contacten daarover gingen, deze niet (zonder meer) in haar belang kunnen worden geacht. Het hof is evenwel van oordeel dat contacten over de aandelenoverdracht niet geacht kunnen worden onder het relatieverbod te vallen. Hetzelfde geldt voor de contacten die voortvloeiden uit de positie van [appellant sub 3] als aandeelhouder van Dacotherm. Mede gelet op de samenhang tussen lid 1 en lid 2 van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst strekt het relatieverbod ertoe (gedurende enige tijd) concurrentie door [appellant sub 3] te voorkomen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kunnen de hiervoor bedoelde contacten daarmee niet in verband worden gebracht. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, leidt dat echter niet tot gegrond bevinding van grief 2 van [appellant sub 3].

45. Wat betreft de contacten over het werk, heeft Dacotherm aangevoerd dat het ontslag van [appellant sub 3] al op 20 maart 2006 was aangekondigd, zodat er voldoende tijd was voor de overdracht van werkzaamheden en dat [appellant sub 3] verantwoordelijk was voor de verkoop, die, gelet op de omvang van de orderportefeuille, nu juist geen prioriteit behoefde. Hoewel [appellant sub 3] er op 20 maart 2006 nog geen rekening mee hoefde te houden dat hij het bedrijf daadwerkelijk zou verlaten, omdat immers nog geen uitspraak was gedaan in het kort geding waarvan de inzet was dat hij samen met [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] alle aandelen in Dacotherm zou verwerven, had het, gelet op het grote aantal door [appellant sub 3] geïnitieerde contacturen in de periode van 2 mei tot en met 21 juli 2006 (14), wel op zijn weg gelegen nader te concretiseren waarop het werkoverleg betrekking had en hoeveel uren telefonisch overleg dat bij benadering in beslag heeft genomen. Ook ten aanzien van het door [appellant sub 3] gestelde overleg over zaken die hem als aandeelhouder aangingen, respectievelijk de waardebepaling en overdracht van de aandelen van hem en [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] en de overdracht van de aandelen, heeft [appellant sub 3] niet nader geconcretiseerd hoeveel tijd daaraan besteed is. Bovendien heeft [appellant sub 3] met de verwijzing naar het bedoelde werkoverleg en het overleg als aandeelhouder, c.q. over de waardering en overdracht van de aandelen in Dacotherm, geen verklaring gegeven voor de gesprekken na medio juli 2006, nu immers [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] hun werkzaamheden bij Dacotherm feitelijk medio juli 2006 hebben gestaakt, op 7 juli 2006 tussen Dacotherm enerzijds en [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] anderzijds overeenstemming was bereikt over de overdracht van hun aandelen en de aandelen van [appellant sub 3] zelf (over de waardering waarvan al eerder overeenstemming bestond) op 14 juli 2006 zijn overgedragen. Daarmee is de betwisting door [appellant sub 3] van Dacotherms stelling dat hij [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] in bedoelde periode (ook) heeft benaderd met het oog op de latere samenwerking onvoldoende betwist. Nu [appellant sub 3] voorts niet heeft betoogd dat de rechtbank bij de vaststelling van de omvang van de verbeurde boete onderscheid had moeten maken tussen contacten die wel, respectievelijk niet onder het verbod vallen, althans dat het hof dat moet doen (met andere woorden: nu [appellant sub 3] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de hoogte van de volgens Dacotherm terzake door [appellant sub 3] verbeurde boete niet is betwist), is voor bewijslevering over de aard van de contacten in bedoelde periode ook om die reden geen plaats.

46. [appellant sub 3] betoogt nog dat, nu Dacotherm wist van de contacten en daartegen niet heeft geprotesteerd, zij haar recht om op die grond aanspraak te maken op de contractuele boete, heeft verwerkt. [appellant sub 3] wijst daarbij op i) de passage in het verslag van de bespreking binnen Dacotherm op 29 mei 2006 (productie 15 bij CvA/CvE), inhoudend dat contacten van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] met [appellant sub 3] moeten worden geminimaliseerd en ii) de omstandigheid dat Dacotherm beschikte over de telefoonspecificaties. Daargelaten dat niet is gesteld of gebleken dat [appellant sub 3] kennis droeg van bedoeld verslag, volgt uit bedoelde passage niet dat Dacotherm akkoord ging met alle tussen [appellant sub 3] enerzijds en [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] anderzijds onderhouden contacten. Aannemelijk is dat, voor zover minimaal contact werd toegestaan, Dacotherm daarbij het oog had op contacten over het werk (in het belang van Dacotherm). Voorts heeft Dacotherm betwist dat zij reeds ten tijde van de bewuste contacten over genoemde specificaties beschikte. [appellant sub 3] is daarop niet meer teruggekomen. Derhalve zijn geen omstandigheden komen vast te staan waaraan [appellant sub 3] het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat Dacotherm terzake van zijn contacten met [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4] geen aanspraak zou maken op de contractueel overeengekomen boete.

47. [appellant sub 3] heeft niet betwist dat voor 26 oktober 2006 arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan met Van Rumste, Millenaar, Stevens, D’Hondt en Kruijt. Ten aanzien van Van Rumste en Millenaar stelt Dacotherm tevens dat zij door [appellant sub 3] zijn benaderd in de zin van het relatiebeding. [appellant sub 3] betwist dat en wijst op de verklaringen van de betrokkenen, waaruit blijkt dat het initiatief van hen is uitgegaan. Zoals eerder is overwogen (rov. 13), is niet komen vast te staan dat [geïntimeerden sub 3 t/m 5] het initiatief hebben genomen deze werknemers te benaderen. Voor zover Dacotherm wil betogen dat het beantwoorden van een initiatief van deze werknemers evenzeer is te beschouwen als “benaderen” in de zin van het verbod, verwerpt het hof die uitleg. “Benaderen” veronderstelt een eigen initiatief. Mede gelet op het bezwarende karakter van het beding had Dacotherm, indien zij ook het beantwoorden van een initiatief van derden onder de werking van het verbod had willen brengen, dat ondubbelzinnig in de tekst van het verbod tot uitdrukking dienen te brengen. Ten aanzien van Stevens, D’Hondt en Kruit geldt (bovendien) dat Dacotherm niet heeft gesteld dat sprake is geweest van benaderen in de zin van het relatiebeding. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, valt het enkele sluiten van een overeenkomst niet onder het verbod.

48. Ten aanzien van Gotlieb geldt dat [appellant sub 3] heeft toegegeven contact met hem te hebben opgenomen en te hebben gezegd dat hij nog wel een baan voor hem wist in Noord-Holland, hetgeen overeenkomt met de verklaring van Gotlieb op dit punt (productie 21 bij inleidende dagvaarding). Het hof is van oordeel dat dit contact, nu dit er niet toe strekte Gotlieb aan de door [geïntimeerden sub 3 t/m 5] te starten onderneming te binden, geen overtreding van het relatieverbod oplevert.

49. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Dacotherm nog een aantal andere overtredingen genoemd, gebaseerd op de artikelen 10 en 13 van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant sub 3] en Dacotherm. [appellant sub 3] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Voor zover Dacotherm beoogd heeft aldus haar betoog, dat sprake is geweest van tien overtredingen, met nieuwe grondslagen te onderbouwen, levert dat een wijziging van eis op, waartegen door [appellant sub 3] terecht bezwaar is gemaakt. Immers, in beginsel dient een eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of memorie van antwoord plaats te vinden; omstandigheden waarom dat in dit geval anders zou moeten zijn heeft Dacotherm niet gesteld.

50. [appellant sub 3] betoogt nog dat de boete dient te worden gematigd, nu de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. In dat kader voert hij onder andere aan dat hij ervan uit mocht gaan dat hij op 26 juli 2006 van elk concurrentiebeperkend beding was ontslagen. Uit het voorgaande blijkt dat het hof deze visie niet deelt. Voorts wijst hij op de omstandigheid dat Dacotherm hem niet heeft aangesproken op overtreding van het beding nadat haar was gebleken dat Van Rumste en Millenaar bij Topvorm c.s. in dienst zouden treden. Zoals eveneens al eerder is overwogen, volgt hieruit niet dat [appellant sub 3] erop mocht vertrouwen dat Dacotherm haar rechten terzake had prijsgegeven. Bij CvD/CvR (onder 89) heeft [appellant sub 3] bovendien nog aangevoerd dat Dacotherm, voor zover zij de bedoelde contacten ook aanvoert ter onderbouwing van haar vorderingen uit hoofde van onbehoorlijk bestuur, geen aanspraak kan maken op zowel schadevergoeding als de boete. Wat daar ook van zij, zoals uit het voorgaande blijkt, komt Dacotherm geen schadevergoeding wegens onbehoorlijk bestuur toe. Andere omstandigheden die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het verbeurde boetebedrag dient te worden gematigd zijn niet aangevoerd.

Overig

52. Grief 9 van Dacotherm betreft de beslissing van de rechtbank om, bij gebreke van een begrijpelijke, daartoe strekkende vordering, geen wettelijke rente over de verbeurde boete toe te wijzen. Wat daarvan ook zij, in hoger beroep vordert Dacotherm de wettelijke rente over de boetebedragen vanaf 21 maart 2007, de datum van sommatie, althans vanaf de datum van dagvaarding. Nu [appellant sub 3] daartegen geen ander verweer heeft gevoerd dan dat de rechtbank terecht tot haar beslissing is gekomen, slaagt de grief en zal de wettelijke rente als gevorderd worden toegewezen.

53. Grief 10 tenslotte betreft de proceskostenveroordeling en vloeit voort uit de overige grieven. Nu de beslissing van de rechtbank, op de afwijzing van de wettelijke rente na, in stand blijft, acht ook het hof Dacotherm (in conventie) de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. De grief faalt derhalve.

54. Dacotherm maakt in haar petitum nog aanspraak op “de kosten van beslaglegging”. Dacotherm heeft tegen de kennelijke afwijzing van die vordering door de rechtbank evenwel geen grief gericht en de vordering ook anderszins niet toegelicht, zodat reeds om die reden voor toewijzing geen plaats is.

Proceskosten hoger beroep

Beslissing

Het hof

in de zaak met nummer 200.023.536/01:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij in conventie de gevorderde wettelijke rente is afgewezen, en in zoverre opnieuw recht doende: