Hof 's-Gravenhage, 18-02-2010, nr. 200.055.614/01

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 200.055.614/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 346000/KG ZA 09-1132

Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 18 februari 2010,

waarbij de beslissing mondeling is uitgesproken op genoemde datum zoals aangetekend op het adiëntieblad en waarbij de gronden zijn weergegeven in het op 16 maart 2010 aan partijen verschafte volledige arrest,

inzake:

1. STICHTING VRIJPLAATS KOPPENHINKSTEEG,

hierna te noemen: Koppenhinksteeg,

2. STICHTING ONTMOETINGSRUIMTE DE LINKSE KERK,

hierna te noemen de Linkse Kerk,

3. de vereniging CULTUREEL CENTRUM BAR EN BOOS,

hierna te noemen: Bar en Boos,

4. STICHTING DE FABEL VAN DE ILLEGAAL,

hierna te noemen: de Fabel,

5. STICHTING HET LEIDS WEGGEEFFONDS,

hierna te noemen: het Weggeeffonds

6. de vereniging POLITIEK INFORMATIECENTRUM DE INVALSHOEK,

hierna te noemen: de Invalshoek,

7. [Naam],

hierna te noemen: [appellant sub 7],

1 t/m 6 gevestigd te Leiden,

7 wonende te Leiden,

appellanten in het principaal appel

verweerders in het incidenteel appel,

1 t/m 7 tezamen te noemen: de Vrijplaats (enkelvoud),

advocaat: mr. M.A.R. Schuckink Kool te 's-Gravenhage,

tegen

DE GEMEENTE LEIDEN,

zetelend te Leiden,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. A.R. de Jonge te 's-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van dagvaarding van 22 januari 2010 met daar in opgenomen elf grieven (zes tegen de beslissing in reconventie en vijf tegen die in conventie), met producties, is de Vrijplaats in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage op 8 januari 2010 tussen (onder meer) deze partijen in kort geding gewezen vonnis. De Gemeente heeft deze grieven bestreden bij memorie van antwoord, met producties. Daarbij is de Gemeente tevens onder aanvoering van één grief in incidenteel appel gekomen. Vervolgens hebben partijen op 15 februari 2010 hun standpunten mondeling bepleit aan de hand van (iedere partij twee) pleitnotities. Vervolgens heeft het hof spoedshalve mondeling arrest bepaald op 18 februari 2010. Daarbij is afgesproken dat de beslissing op die datum zal worden aangetekend op het audiëntieblad en dat het volledige arrest met gronden later zal volgen. Tevens is afgesproken dat de partijen zullen zorgen dat (naast het reeds door het hof van de Vrijplaats ontvangen, niet deugdelijk gebundeld, kopie-procesdossier) het hof alsnog de beschikking krijgt over een deugdelijk gebundeld procesdossier.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3 (3.1 t/m 3.34) vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

2. Kort en zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang wordt in deze kort geding procedure van het volgende uitgegaan.

(2.1) De Gemeente is eigenares van een complex monumentale panden (verder: het Complex), gelegen in de binnenstad van Leiden, bekend als Koppenhinksteeg nummers 2 (door de Vrijplaats aangeduid als 2a), 2b, 2c en 4 en Hooglandse Kerkgracht 4. Dit complex is jaren geleden gekraakt en wordt sindsdien gebruikt door wisselende groepen krakers, die ideële motieven uitdragen. De Gemeente heeft met een deel van de krakers gebruiksovereenkomsten gesloten en/of hun gebruik gedoogd en heeft tussen 2005 en 2008 een legalisatieproces ondersteund. Dit legalisatieproces is door de Gemeente afgebroken. De hiertegen gerichte kort geding procedure is tot in hoogste instantie ongunstig voor de Vrijplaats afgelopen. De Gemeente heeft hierna besloten tot herontwikkeling en verkoop van het Complex, alsmede van het naastgelegen pand Koppenhinksteeg 6, dat door de Gemeente wordt verhuurd aan drukkerij Nautilus.

(2.2) De Gemeente heeft besloten om de verkoop van het Complex ondershands aan te besteden en heeft daartoe makelaar DTZ Zadelhoff v.o.f (verder: Zadelhoff) in de arm genomen.

-Medio december 2008 is de start van de verkoop van het Complex (onder meer) aangekondigd op de websites van de Gemeente en van Zadelhoff, alsmede in het Leids Dagblad.

-Na aanmelding hebben geïnteresseerden toegang gekregen tot een virtuele dataroom, met daarin nadere verkoopdocumentatie, onder meer over de WOZ-waarde per peildatum 1 januari 2007 van € 712.148,--.

-Geïnteresseerden konden een indicatieve bieding doen tot 20 februari 2009, 12.00 uur. Deze bieding moest vergezeld gaan van (i) een schetsplan, (ii) een (door de bank onderbouwd) inzicht in de financiële gegoedheid van de bieder, (iii) informatie (in de vorm van minimaal twee referentieprojecten) waaruit blijkt dat de geïnteresseerde ervaring heeft met herontwikkeling van monumentale binnenstedelijke herontwikkelingsprojecten.

-In een aanvullend memo van 23 januari 2009 heeft Zadelhoff een en ander nader toegelicht en gecorrigeerd. Daarbij is onder meer aangegeven (iv) dat drukkerij Nautilus na herontwikkeling het recht van eerste huur krijgt op de begane grond van Koppenhinksteeg nummer 4, dat de indicatieve biedingen inhoudelijk zullen worden beoordeeld op (v) de koopsom, (vi) de referentieobjecten, (vii) het schetsplan en (viii) de overige voorwaarden en (ix) dat na de beoordeling een onderhandelingsproces zal worden gestart met de geselecteerde geïnteresseerden.

(2.3) Na sluiting van de biedtermijn op 20 februari 2009 is een voorselectie gemaakt. Deze leidde ertoe dat uiteindelijk met drie bieders, die aan voornoemde biedvoorwaarden hadden voldaan, is onderhandeld over de koop van de panden. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de in rechtsoverweging 2.6 beschreven koopovereenkomst met Atrium (verder: de Koopovereenkomst).

(2.4) Atrium was aanvankelijk de één na hoogste bieder. De indertijd hoogste bieder wilde alle risico's bij de Gemeente neerleggen, wilde nadien zijn aanbod niet gestand doen en heeft uiteindelijk een bod van € 85.000,-- gedaan.

(2.5) Het door Koppenhinksteeg uitgebrachte bod van € 1,25 is door de Gemeente niet in behandeling genomen, omdat het bod niet (ook niet later na daarop te zijn gewezen) aan de gestelde biedvoorwaarden voldeed. In dit verband is door de Gemeente aangegeven dat een schetsplan ontbrak, evenals een bankgarantie, een aanbieding aan drukkerij Nautilus en een akkoordverklaring met de disclaimer, de procesletter en het dataroomprotocol.

(2.6) Op 2 juni 2009 heeft de Gemeente het Complex verkocht aan Atrium Vastgoedontwikkeling B.V. (verder Atrium) voor een koopprijs van € 150.000,--, leeg op te leveren (behoudens het aan drukkerij Nautilus verhuurde gedeelte). De Gemeente heeft daarbij op zich genomen om te inventariseren of de onderliggende grond gesaneerd moet worden en of er asbesthoudende materialen in het verkochte aanwezig zijn. De Gemeente heeft zich verder verplicht tot een bijdrage van maximaal € 130.000,-- in de kosten van deze inventarisatie, bodem- en asbestsanering. Als leveringsdatum is uiterlijk 1 juli 2010 overeengekomen. De koopovereenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat op 1 juli 2010 geen ontruimingstitel voor het Complex verkregen wordt.

(2.7) De Vrijplaats is niet bereid gebleken om de Gemeente en/of Atrium ongeclausuleerd toe te laten tot het Complex voor het doen van onderzoek. Het doen van destructief onderzoek heeft zij bovendien van de hand gewezen.

(2.8) Koppenhinksteeg heeft op 6 juli 2009, nader toegelicht bij brief van 25 augustus 2009, een klacht ingediend bij de Europese Commissie inhoudende dat de Gemeente met het sluiten van de koopovereenkomst met Atrium ontoelaatbare staatsssteun heeft verleend aan Atrium. De Nederlandse autoriteiten hebben op 13 november 2009 een reactie gestuurd op deze klacht, welke reactie inhoudt dat van staatssteun geen sprake is. De Europese Commissie heeft nog geen standpunt ingenomen.

(2.9) Inmiddels heeft Atrium van overheidswege een aantal voor de herontwikkeling relevante vergunningen, dan wel positieve adviezen, ontvangen. De betreffende procedures zijn nog niet afgerond. Grondonderzoek en asbestonderzoek hebben nog niet plaatsgevonden.

3. De Gemeente heeft in conventie gevorderd - zakelijk weergegeven - de Vrijplaats te veroordelen om het Complex te ontruimen en niet opnieuw in gebruik te nemen of te geven, met machtiging om de ontruiming zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie te bewerkstelligen, en met bepaling dat dit vonnis gedurende een jaar ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die zich ten tijde van de tenuitvoerlegging zonder recht of titel in het Complex bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer zich dit voordoet.

4. Koppenhinksteeg heeft in reconventie gevorderd - zakelijk weergegeven - de Gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden om verdere uitvoering te geven aan de koopovereenkomst, zolang de Europese Commissie niet heeft beslist dat deze overeenkomst verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt in de zin van (inmiddels) artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarnaast vordert Koppenhinksteeg de Gemeente te gebieden om de onrechtmatige steun die wordt of zal worden verleend op grond van de Koopovereenkomst terug te vorderen dan wel op te schorten hangende de procedure bij de Europese Commissie.

5. De voorzieningenrechter heeft de vordering van de Gemeente toegewezen en die van Koppenhinksteeg afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe (kort gezegd en voor zover thans van belang) overwogen (a) dat de Gemeente voldoende spoedeisend belang heeft bij de ontruiming, (b) dat het beroep van de Fabel op verjaring moet worden verworpen, (c) dat voorshands niet kan worden uitgesloten dat Koppenhinksteeg, ongeacht de vraag of zij in dit geval wordt geraakt door concurrentievervalsing, zich kan beroepen op artikel 108, derde lid, VWEU, en (d) dat het beroep van Koppenhinksteeg op ontoelaatbare staatssteun niet kan slagen.

6. De Vrijplaats klaagt met haar grieven met name over de beslissingen (a) (b) en (d). De Gemeente klaagt over beslissing (c). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Spoedeisend belang (a)?

7. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar ontruimingsvordering. Het hof onderschrijft ook de overwegingen daartoe van de voorzieningenrechter (met name rechtsoverwegingen 5.14 t/m 5.16). Hier wordt nog aan toegevoegd dat de Gemeente zich jegens Atrium heeft verplicht om bodemonderzoek en asbestonderzoek te verrichten. Met name wat dit laatste betreft heeft de Gemeente zich terecht op het standpunt gesteld dat uit een oogpunt van veiligheid het Complex daarbij ontruimd dient te zijn en dat ook destructief onderzoek mogelijk moet zijn. Niet in geschil is dat met deze onderzoeken vele weken zijn gemoeid (geschat wordt ca 10 weken voor de actualisatie van het bodemonderzoek en 5 tot 8 weken voor de asbestinventarisatie). Het ontbreken van ongeclausuleerde toegang tot het complex belemmert de (door de Gemeente terecht gewenste) voortgang van de herontwikkeling. De betreffende grief van de Vrijplaats faalt.

8. In het verlengde hiervan heeft de de Vrijplaats betoogd dat stichting Manifest (hierna Manifest) ten onrechte niet is gedagvaard, hoewel zij wél gebruiker is van Koppenhinksteeg 2 (2a). Nu een ontruimingsbeslissing niet tegen Manifest executeerbaar is, schiet een eventuele ontruiming van de rest van het Complex haar doel voorbij, aldus nog steeds de Vrijplaats. Dit betoog wordt verworpen.

De Vrijplaats stelt niet langer dat Manifest is ingeschreven op de Koppenhinksteeg 2 maar stelt (met verwijzing naar haar productie 148 in eerste aanleg) dat Manifest daar een werkplek heeft waarbij zij samen met de Invalshoek een archief/bibliotheek beheert.

Dit gestelde gebruik door Manifest is, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Gemeente, niet aannemelijk geworden. Daarenboven valt een eventueel verblijf van het Manifest in de gegeven omstandigheden onder de reeds onherroepelijke ontruimingsbeslissing jegens de anonieme verblijvers in de Koppenhinksteeg 2 (degenen die door de Gemeente als gedaagden sub 13 zijn aangeduid). Gesteld noch gebleken is immers dat het Manifest ter plaatse is ingeschreven in de Gemeentelijke Basisadministratie dan wel dat de Gemeente op een andere wijze met het verblijf van Manifest ter plaatse bekend was, althans bekend had horen te zijn.

Verjaring (b)?

9. De Fabel, daarbij ondersteund door de Invalshoek, hebben betoogd dat de ontruimingsvordering van de Gemeente met betrekking tot de Koppenhinksteeg nummer 2 (door hen nummer 2a genoemd) is verjaard op grond van artikel 3:314, eerste lid, BW, omdat het pand al meer dan 40 jaar is gekraakt.

Dit betoog wordt verworpen. Weliswaar hebben al langere tijd diverse illegale groeperingen het betreffende pand gebruikt, maar niet aannemelijk is geworden dat de Fabel (en later de Invalshoek) langer dan de toepasselijke verjaringstermijn van artikel 3:306 BW van 20 jaar voorafgaande aan de ontruimingsvordering het betreffende pand in gebruik hebben gehad, laat staan in onrechtmatig gebruik in de zin van artikel 3:314, eerste lid BW. De Fabel gaat immers zelf uit van een gebruik van 17 jaar voorafgaande aan de ontruimingsaanzegging, terwijl de Invalshoek naar eigen zeggen pas in april 1991 officieel opgericht (zie onder meer de pleitnota eerste aanleg).

Niet duidelijk is verder geworden hoe de situatie voordien was, hoe lang precies het pand gekraakt is geweest, door welke groeperingen en wanneer deze groeperingen weer zijn verdwenen. Evenmin is duidelijk geworden of de Gemeente in die periode daarvóór (vóór 1991/1992) voldoende mogelijkheid heeft gehad de onmiddellijke opheffing van een onrechtmatige toestand te vorderen, zodat er in deze kort gedingprocedure van moet worden uitgegaan dat de Gemeente deze mogelijkheid niet (effectief) heeft gehad. Reeds hierom is van verjaring van een rechtsvordering in de zin van artikel 3:314, eerste lid, BW geen sprake.

Immers:

- Het gebruik door de Fabel en de Invalshoek is korter geweest dan de thans toepasselijke verjaringstermijn van 20 jaar.

- Onvoldoende is gesteld om het oordeel te dragen dat de Gemeente voordien de mogelijkheid heeft gehad om de onmiddellijke opheffing van een onrechtmatige toestand te vorderen. Hiertoe is in ieder geval niet toereikend de (te vage) stelling van de Fabel en de Invalshoek dat er al veertig jaar krakers in het Complex zaten.

Niet alleen blijft hiermee de mogelijkheid open dat dit gebruik toen door de Gemeente werd gedoogd, (zodat er geen sprake was van een onrechtmatige toestand in de zin van artikel 3:314, eerste lid BW), maar bovendien vormen de wisselende krakersgroepen evenzovele (natuurlijke of rechts)personen waartegen telkens opnieuw zou moeten worden opgetreden ingeval de Gemeente niet bereid was het gebruik (langer) te accepteren. Tegen verdwenen krakersgroeperingen (hiervan zou volgens de Vrijplaats sprake zijn) kan en hoeft in ieder geval helemaal niet meer te worden opgetreden. Ook dit vormt een aanwijzing dat behoudens bijzondere omstandigheden - deze zijn niet gesteld of gebleken - niet zonder meer de totale krakersperiode bij elkaar kan worden opgeteld, laat staan dat de Fabel en de Invalshoek, hoewel zij minder dan 20 jaar het pand Koppenhinksteeg 2 (a) gebruiken, zich hierop in de gegeven omstandigheden zouden kunnen beroepen. Het hof sluit zich in dit verband verder aan bij hetgeen de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 5.12 van het bestreden vonnis heeft overwogen.

10. Hier komt nog het volgende bij. Voldoende is komen vast te staan dat de Gemeente het gebruik door de Fabel en de Invalshoek (in ieder geval een gedeelte van de periode na 1991/1992) heeft gedoogd. In 2000 is door de Gemeente immers aan de Invalshoek een gebruiksovereenkomst aangeboden en zijn met de Fabel onderhandelingen gevoerd over een gebruiksovereenkomst, terwijl bovendien in de periode 2005 tot 2008 door de Gemeente het legaliseringstraject werd ondersteund. Het gebruik door de Fabel en de Invalshoek van het betreffende pand wordt onder deze omstandigheden in bedoelde gedoogperiode niet onrechtmatig beoordeeld in de zin van artikel 3:314, eerste lid, BW.

11. Dit betekent dat het beroep op verjaring ten aanzien van het pand Koppenhinksteeg 2 (2a) faalt. De overige argumenten in dit verband hoeven verder niet besproken te worden.

Verboden Staatssteun (d)?

Koppenhinksteeg voldoende belang (c)?

12. Thans wordt toegekomen aan de kwestie van de verboden staatssteun (de vordering van Koppenhinksteeg in reconventie). Deze kwestie wordt bestreken door de grieven 1 t/m 6 (in reconventie) in het principaal appel van de Vrijplaats en de grief van de Gemeente in het incidenteel appel.

13. Voorop wordt gesteld dat van de appellanten in het principaal appel slechts Koppenhinksteeg ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen de beslissing van de voorzieningenrechter in reconventie. Slechts Koppenhinksteeg heeft immers de reconventionele vordering ingesteld. De overige appellanten in het principaal appel zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep tegen de beslissing in reconventie.

14. De grief van de Gemeente (c) in het incidenteel appel heeft de verste strekking en zal daarom eerst worden behandeld. De Gemeente betoogt dat er slechts een beperkte kring belanghebbenden is die zich kan beroepen op het rechtstreeks verbod van uitvoering van nog niet goedgekeurde steunmaatregelen en dat Koppenhinksteeg hier niet onder valt, omdat zij niet actief is in de projectontwikkeling. Koppenhinksteeg komt als vertegenwoordiger van de (onrechtmatige) gebruikers van de panden geen beroep toe op de rechtstreekse werking van de stand still-plicht van artikel 108, derde lid, VWEU. Dit is door voorzieningenrechter miskend. Koppenhinksteeg heeft daarom geen procesbelang (in de zin van artikel 3:303 BW), aldus nog steeds de Gemeente.

15. Het hof deelt dit standpunt voorshands niet. Het hof gaat ervan uit dat Koppenhinksteeg haar reconventionele vordering niet heeft gedaan als vertegenwoordiger van de gebruikers, maar op de grond dat haar inschrijving op het project door de Gemeente is afgewezen. Het is niet op voorhand duidelijk dat zij bij haar vordering de huidige verkoopprocedure op te schorten, in haar positie van mede-inschrijver geen belang heeft. Bij dit oordeel weegt het hof mee dat blijkens de Mededeling bij het hanteren van bijzondere verkoopvoorwaarden (zoals in het onderhavige geval) verlangd wordt dat alle potentiële kopers, ongeacht of zij een bedrijf hebben en ongeacht de aard van dat bedrijf, met betrekking tot deze voorwaarden gelijk worden behandeld.

16. De grieven 4 t/m 6 (in reconventie) van Koppenhinksteeg betreffen klachten over het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van verboden staatssteun bij de verkoop van het Complex. Met de grieven 1 t/m 3 klaagt Koppenhinksteeg erover dat de voorzieningenrechter de gehanteerde verkoopprocedure juist en in overeenstemming met de Mededelingen van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (Pb 1997, C209/3) (verder: Mededelingen) heeft geacht.

17. Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de onderhavige transactie staatssteun inhoudt, met name omdat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat Atrium op enigerlei wijze door de Gemeente is begunstigd. Koppenhinksteeg meent dat dat wel het geval is, aangezien er

(a) een enorm verschil is tussen de Woz-waarde/taxatiewaarde en de verkoopprijs,

(b) de Gemeente een bedrag van € 130.000,- uit de gemeentekas aan saneringskosten in het vooruitzicht stelt, met een mogelijke verhoging bij feitelijke saneringskosten boven € 180.000,- en

(c) de Gemeente de kosten van het walmuurherstel draagt.

18. Het argument onder (a) gaat niet op. De Woz-waarde wordt in belangrijke mate bepaald door de economische waarde van het mogelijke gebruik van de panden in hun huidige staat. Deze waarde kan niet als vergelijkingsmateriaal dienen voor de verkoopprijs bij een transactie, gericht op herontwikkeling van het perceel voor nieuwe doeleinden. Aan de taxatie die aan de biedprocedure is voorafgegaan, kan geen andere dan een indicatieve betekenis worden toegekend, gelet op de vele onzekerheden die zijn verbonden aan de herontwikkeling van deze oude panden waarvan de staat niet tevoren is onderzocht. Blijkens de Mededeling gaat ook de Europese Commissie ervan uit dat dit soort voorafgaande waardebepalingen geen grondslag vormt voor vergelijking, gezien de volzin "Dat vóór de biedprocedure een andere waarde voor de gronden en gebouwen werd vastgesteld, bijvoorbeeld om boekhoudkundige redenen of om het eerste minimumbod te bepalen, doet hierbij (nl. bij het bepalen van de marktwaarde) niet ter zake".

19. Ook het argument onder (b) kan de stelling van Koppenhinksteeg niet dragen. Het is een feit van algemene bekendheid dat bij de verkoop van een onroerende zaak het risico van bodemverontreiniging primair bij de verkoper wordt gelegd. Voorwaarden waarbij de verkoper zijn risico beperkt, bijvoorbeeld door een verdeling van die kosten af te spreken, zoals in het onderhavige geval, bepalen mede de uiteindelijke koopprijs, zoals die op grond van de marktwaarde tot stand komt. In het licht van de volstrekte onbekendheid van de huidige bodemkwaliteit onder het pand heeft Koppenhinksteeg onvoldoende naar voren gebracht om het hof tot de slotsom te brengen dat de afgesproken verdeling van de saneringskosten op enigerlei wijze een financieel voordeel in vorenbedoelde zin voor Atrium oplevert.

20. Hetzelfde geldt voor het argument onder (c). Voldoende aannemelijk is geworden dat de Gemeente uit anderen hoofde verplicht is tot herstel daarvan over te gaan. Voorts geldt dat ook die kosten onderdeel uitmaken van het totaal van de bij de prijsonderhandeling in aanmerking te nemen factoren. De omstandigheid dat de Gemeente die kosten voor haar rekening neemt, maakt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet dat sprake is van een financieel voordeel voor Atrium in vorenbedoelde zin.

21. Koppenhinksteeg heeft voorts nog aangevoerd dat haar bod waarschijnlijk per saldo hoger was dan dat van Atrium. Die stelling kan haar niet baten omdat de Gemeente haar bod buiten beschouwing mocht laten, onder meer omdat zij niet aan de randvoorwaarden van gegoedheid en ervaring had voldaan en de Gemeente er daarom niet op kon vertrouwen dat zij de herontwikkeling werkelijk zou kunnen realiseren.

22. Wat er ook zij van de klacht van Koppenhinksteeg dat de voorzieningenrechter van de rechtbank de voorgenomen overeenkomst met Woningstichting Ons Doel bij haar oordeel heeft betrokken, ook deze klacht kan haar niet baten omdat het hof om de boven aangegeven redenen tot het oordeel is gekomen dat van bevoordeling van Atrium geen sprake is.

23. Bij bovenstaand voorlopig oordeel heeft het hof meegewogen dat het met de voorzieningenrechter van oordeel is dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de procedure waarlangs de Gemeente de panden heeft verkocht, niet in overeenstemming is met de Mededeling. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in rechtsoverweging 5.7 van het vonnis waarvan beroep heeft overwogen. Daaraan voegt het hof nog het volgende toe. Noch een verboden voorselectie, noch een verboden gebrek aan openbaarheid is aannemelijk geworden. Het hof verwijst hiertoe onder meer naar de hiervoor in rechtsoverweging 2.2 t/m 2.5 weergegeven feiten.

De klacht van Koppenhinksteeg dat al vóór de start van de verkoopprocedure belangstellenden zouden zijn benaderd, maakt dit niet anders, nu hier kennelijk verder niets van is gekomen en bovendien pas daarná de verkoop feitelijk in gang is gezet. Met de publicatie op (met name) diverse websites en in de Leidse media was de publiciteit toereikend gewaarborgd. De keuze voor een algemeen toegankelijke biedperiode met besloten inschrijfprocedure, gevolgd door voorselectie, wordt in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd en in ieder geval niet discriminatoir of buitenproportioneel beoordeeld.

De Mededeling verbiedt immers niet dat van overheidswege beperkingen worden opgelegd aan het bod, mits deze niet buitenproportioneel of discriminatoir zijn. Met name de eis van aantoonbare financiële gegoedheid en ervaring met soortgelijke projecten heeft de Gemeente in redelijkheid kunnen stellen, evenals die betreffende de huurder Nautilus. Niet aannemelijk is geworden dat de Gemeente heeft "gegoocheld met criteria". Deze criteria zijn slechts wat uitgebreid en waren toegankelijk voor iedere geïnteresseerde die zich tijdig had aangemeld.

De stelling van Koppenhinksteeg dat ook bij Atrium het schetsplan niet helemaal volledig was wordt gemotiveerd betwist en is niet aannemelijk geworden.

Diversen en slotsom

24. Het bovenoverwogene en het navolgende voert het hof tot de slotsom dat zowel de principale grieven (op de hierna te bespreken grief 5 na) als de incidentele grief falen. Het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal grotendeels worden bekrachtigd.

Hierop is één uitzondering, te weten de derde alinea van het dictum in conventie. Deze zal worden gecorrigeerd, nu de voorzieningenrechter op een onderdeel iets heeft toegewezen dat niet is gevorderd en de Vrijplaats daar terecht inhoudelijke bezwaren tegen heeft gemaakt (zie grief 5 in het principaal appel). De Gemeente heeft immers (slechts) gevorderd haar te machtigen om de ontruiming zo nodig op kosten van gedaagden (thans de Vrijplaats) zelf ten uitvoer te leggen, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie. Mocht het komen tot een ontruiming met de sterke arm, dan kan pas daarna worden bepaald welke kosten behoren tot die welke op de Vrijplaats mogen worden verhaald.

25. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de Vrijplaats worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en de Gemeente in die van het incidenteel appel.

Hierbij verdient aantekening dat ook [appellant sub 7] in de kosten zal worden veroordeeld en dat grief 4 (in conventie), waarin van een andere opvatting wordt uitgegaan, wordt verworpen. In deze grief is betoogd dat [appellant sub 7] reeds vóór de terechtzitting in eerste aanleg aan de ontruimingsvordering had voldaan en dat, hoewel verwacht had mogen worden dat [appellant sub 7] de Gemeente daarvan tijdig in kennis had gesteld, de Gemeente niet is geschaad door het uitblijven van deze kennisgeving. Deze heeft immers, aldus nog steeds [appellant sub 7], geen enkele invloed gehad op de voortzetting van het geding, terwijl er bovendien geen relevante meerkosten aan waren verbonden.

26. Niet in geschil is dat [appellant sub 7] te laat was met zijn melding aan de Gemeente, zodat de Gemeente [appellant sub 7] terecht bij de ontruimingsvordering heeft betrokken. Onder deze omstandigheden heeft [appellant sub 7] eveneens als de in het ongelijk gestelde partij, althans als de veroorzaker van nodeloze kosten, te gelden en is hij terecht mede in de proceskosten veroordeeld. Aan de (achteraf gezien nodeloze) oproeping van [appellant sub 7] zijn overigens, naar moet worden aangenomen, wel degelijk meerkosten verbonden geweest.

Beslissing

Het hof:

In conventie en in reconventie:

- verklaart de Linkse Kerk, Bar en Boos, de Fabel, het Weggeeffonds, de Invalshoek en [appellant sub 7] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen de beslissing in reconventie;

- bekrachtigt het door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage op 8 januari 2010 tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens de beslissing in conventie, derde gedachtestreepje;

- vernietigt het vonnis op dit onderdeel en doet op dit punt opnieuw recht als volgt:

- bepaalt dat de beslissing in conventie, derde gedachtestreepje als volgt komt te luiden:

- machtigt de Gemeente om de ontruiming zo nodig op kosten van Koppenhinksteeg c.s. (in hoger beroep De Vrijplaats genoemd) (met uitzondering van [appellant sub 7]) ten uitvoer te leggen, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie (met betrekking tot het door hem of haar gebruikte deel);

- veroordeelt de Vrijplaats in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 314,-- aan verschotten en € 2.628,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt de Gemeente in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de Vrijplaats tot op heden begroot op € 894,-- aan salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.C.F. Talman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier. De gronden van dit arrest zijn weergegeven in dit op 16 maart 2010 aan partijen verschafte volledige arrest.