ABRvS, 25-01-2006, nr. 200502681/1

Bij besluit van 27 maart 2003 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Centrum (hierna: het dagelijks bestuur) onder aanzegging van bestuursdwang onder meer appellante gelast tot het niet in gebruik nemen van het gebouwgedeelte Oudezijds Achterburgwal 130 te Amsterdam (hierna: het perceel) ten behoeve van het Hash Marihuana & Hemp Museum (hierna: het museum).

Bij besluit van 26 augustus 2003 heeft het dagelijks bestuur, voor zover hier van belang, het daartegen door onder meer appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 februari 2005, verzonden op 1 maart 2005, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 25 maart 2005, bij de Raad van State ingekomen op 29 maart 2005, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 17 juni 2005 heeft het dagelijks bestuur van antwoord gediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellante. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 december 2005, waar appellante, in de persoon van E.B. Dronkers, bijgestaan door mr. E.M. Richel, advocaat te Rotterdam, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door drs. B.W. Kemper, ambtenaar van de gemeente Amsterdam, zijn verschenen.

Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Burgwallen Oude Zijde" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming "Gemengde bebouwing (GB 1 t/m 14).

Ingevolge artikel 3, eerste lid, onder b, van de planvoorschriften zijn de gronden bestemd voor "Gemengde bebouwing" aangewezen voor sociaal-culturele, medische, maatschappelijke, religieuze, onderwijs-, sport-, en openbare en bijzondere voorzieningen (met inachtneming van het bepaalde in lid 8 van dit artikel).

Ingevolge artikel 3, achtste lid, onder a, van de planvoorschriften geldt met betrekking tot de in het eerste lid van dit artikel vermelde voorzieningen dat vestiging van nieuwe voorzieningen die gericht zijn op een groter gebied dan het plangebied, na de eerste dag van de tervisielegging van deze herziening niet is toegestaan.

Ingevolge artikel 3, achtste lid, onder b, van de planvoorschriften is het dagelijks bestuur bevoegd om vrijstelling van het bepaalde in het achtste lid, onder a van dit artikel te verlenen als de vestiging van een nieuwe voorziening niet leidt tot een onevenredige aantasting van het woon- en werkklimaat.

Ingevolge artikel 12 van de planvoorschriften is het verboden, de in het plan begrepen gronden en de zich daarop bevindende bebouwing te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de bestemming of de daarbij behorende voorschriften.

Ingevolge artikel 13, tweede lid, onder a, van de planvoorschriften mag het gebruik van onbebouwde gronden en van bebouwing voor zover dit bij het rechtsgeldig worden van het bestemmingsplan afwijkt van de voorschriften van dit plan, worden voortgezet.

Ingevolge artikel 13, tweede lid, onder b, van de planvoorschriften is het verboden, het afwijkende gebruik te veranderen in andere vormen van gebruik, tenzij daardoor geen grotere afwijking van het bestemmingsplan ontstaat.

Naar aanleiding van het betoog van appellante dat artikel 3, achtste lid, onder a, van de planvoorschriften onverbindend is, omdat deze bepaling in strijd met artikel 10 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) niet is gegeven ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening, overweegt de Afdeling het volgende.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 16 november 2005 in zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=12095'>200500809/1a> bestaat bij de beantwoording van de vraag of het dagelijks bestuur het voorgenomen gebruik terecht aan het bestemmingsplan heeft getoetst geen plaats voor de door appellante voorgestane indringende toetsing van de juistheid van de bepaling die in dit plan ten aanzien van het betrokken perceel is opgenomen. De mogelijkheid om in het kader van een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent aanzegging van bestuursdwang de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanbepaling aan de orde te stellen, strekt niet zover dat het desbetreffende onderdeel van het bestemmingsplan aldus opnieuw kan worden onderworpen aan de bij de goedkeuring van dat plan te hanteren toetsingsmaatstaf.

Ter zitting heeft het dagelijks bestuur desgevraagd toegelicht dat artikel 3, achtste lid, onder a, van de planvoorschriften - door het beperken van de vestigingsmogelijkheden voor sex- en drugsgerelateerde voorzieningen - tot doel heeft het woon- en werkklimaat in het plangebied te beschermen. Met de bepaling wordt niet beoogd de vestiging van voorzieningen die gericht zijn op publiek van buiten het plangebied te verbieden. Nu het planvoorschrift dient te worden begrepen als een planologische beperking met het doel het woon- en werkklimaat ter plaatse te beschermen, kan niet staande worden gehouden dat met artikel 3, achtste lid, onder a, van de planvoorschriften in strijd met artikel 10 eerste lid, van de WRO, de goede ruimtelijke ordening niet wordt gediend, zodat van de verbindendheid ervan dient te worden uitgegaan.

Appellante betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het voorgenomen gebruik in strijd is met de planvoorschriften. Hiertoe voert zij allereerst aan dat met het in gebruik nemen van het perceel geen nieuwe voorziening als bedoeld in artikel 3, achtste lid, van de planvoorschriften wordt gevestigd, nu de voorziening reeds in het plangebied aanwezig is, zodat slechts sprake is van een vestiging op een nieuwe locatie in het plangebied. Verder betoogt appellante dat met het in gebruik nemen van het perceel ten behoeve van het museum geen sprake is van verplaatsing, maar van uitbreiding van de voorziening.

Dit betoog slaagt niet. Het begrip "nieuwe voorziening" is in de planvoorschriften niet gedefinieerd. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het dagelijks bestuur geen onjuiste uitleg heeft gegeven van het begrip "nieuwe voorzieningen" door ook die voorzieningen die reeds binnen het plangebied zijn gevestigd, maar verplaatst en/of uitgebreid worden als nieuwe voorzieningen aan te merken. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat het museum niet eerder en evenmin in de voorgenomen omvang in het perceel gevestigd was. Voorts blijkt uit de toelichting op het bestemmingsplan dat onder "nieuwe voorzieningen" ook de vestiging van reeds in het plangebied voorkomende functies kan worden verstaan.

Gelet op het voorgaande, en nu vast staat dat het museum een voorziening is die gericht is op een groter gebied dan het plangebied, heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat het voorgenomen gebruik van het perceel strijd oplevert met artikel 3, achtste lid, onder a, van de planvoorschriften.

Tevens betoogt appellante dat de rechtbank heeft miskend dat het voorgenomen gebruik van het perceel overgangsrechtelijke bescherming geniet. Hiertoe stelt appellant dat ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan het perceel reeds ten behoeve van een museum werd gebruikt.

Dit betoog slaagt evenmin. De Afdeling stelt voorop dat, nu appellante een beroep heeft gedaan op het overgangsrecht, in de eerste plaats op haar de plicht rust aannemelijk te maken dat het gestelde gebruik op de peildatum plaatsvond en nadien ononderbroken is voortgezet. Vast staat dat het bestemmingsplan op 23 december 1995 (hierna: de peildatum) in werking is getreden. Blijkens een uittreksel van het handelsregister heeft tot 1 augustus 1995 een besloten vennootschap het perceel in gebruik gehad als kantoor en magazijn ten behoeve van een bevoorradingsbedrijf van sexshops. Uit de stukken blijkt dat op 9 mei 1996, derhalve na de peildatum, op het perceel het Tattoo museum is geopend. Naar het oordeel van de Afdeling biedt de enkele omstandigheid dat tussen de uitschrijving van het bevoorradingsbedrijf en de opening van het Tattoo museum een periode van enkele maanden besloten ligt, geen grond voor het standpunt van appellante dat ten tijde van de peildatum het perceel werd gebruikt ten behoeve van een museum. Met het inbrengen van de huurovereenkomst tussen de verhuurders van het perceel en het Tattoo museum van 1 augustus 1995, heeft appellante evenmin aannemelijk gemaakt dat het perceel op de peildatum feitelijk als museum in gebruik is geweest.

De stelling van appellante dat het voorgenomen gebruik door appellante is aan te merken als voortzetting van het gebruik door het Tattoo museum, kan appellante evenmin baten. De vraag of al dan niet sprake is van voortzetting van het bestaande gebruik, komt immers eerst aan de orde indien de vraag of op de peildatum sprake was van strijdig gebruik positief is beantwoord.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat het voorgenomen gebruik geen overgangsrechtelijke bescherming geniet.

De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 3, achtste lid, onder a, gelezen in samenhang met artikel 12, van de planvoorschriften. Ten tijde van de beslissing tot toepassing van bestuursdwang was het perceel nog niet in gebruik genomen. Het besluit betreft dan ook een preventieve bestuursdwangaanschrijving. Een dergelijke aanschrijving is mogelijk bij klaarblijkelijk gevaar van een op korte termijn te verwachten overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift. Voldoende aannemelijk is geworden dat van een dergelijke situatie sprake was, gelet op de omstandigheid dat appellante heeft doen blijken toentertijd voornemens te zijn geweest het museum in het perceel te vestigen en de omstandigheid dat het pand destijds gereed werd gemaakt voor ingebruikname door appellante. Het dagelijks bestuur kon derhalve terzake handhavend optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Appellante betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Appellante is van mening dat het gebruik van het perceel als museum het woon- en werkklimaat niet onevenredig zal aantasten, zodat daarvoor vrijstelling kan worden verleend.

Ook dit betoog slaagt niet. De tekst van artikel 3, achtste lid, onder b, van de planvoorschriften brengt met zich, dat het dagelijks bestuur bij de toepassing ervan beleidsvrijheid en beoordelingsruimte toekomt. Niet met vrucht kan worden staande gehouden, dat van het dagelijks bestuur kan worden gevergd dat hij vrijstelling zal verlenen, zo die zou worden verzocht, nu voldoende aannemelijk is dat (de gevolgen van de) vergroting van de vestiging van appellante zich niet verdraagt met het door het dagelijks bestuur voorgestane beleid tot verbetering van het woon- en werkklimaat, waarbij de aantrekkingskracht die het museum op het publiek uitoefent in aanmerking moet worden genomen en het dagelijks bestuur ter zitting heeft uiteengezet dat reeds de bestaande vestiging van appellante met dat beleid in strijd is.

Hetgeen appellante heeft gesteld in het kader van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel, heeft de rechtbank terecht en op goede gronden evenmin als een bijzondere omstandigheid in de hiervoor bedoelde zin aangemerkt. De Afdeling overweegt hiertoe dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat het in de door haar genoemde gevallen nieuw gevestigde en zich op het publiek van buiten het plangebied richtende voorzieningen betreft, waarvoor geen vrijstelling is verleend.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, Voorzitter, en mr. J.A.M. van Angeren en mr. B.J. van Ettekoven, Leden, in tegenwoordigheid van mr. A.L.M. Steinebach-de Wit, ambtenaar van Staat.

w.g. Polak w.g. Steinebach-de Wit

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2006

328-476.