ABRvS, 19-04-2006, nr. 200508207/1

200508207/1.

Datum uitspraak: 19 april 2006

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

[appellante], gevestigd te [plaats],

en

het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam,

verweerder.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 30 mei 2005 heeft verweerder aan onder meer appellante twee lasten onder dwangsom opgelegd vanwege overtreding van de artikelen 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, en 17.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer.

Bij besluit van 15 augustus 2005, verzonden op dezelfde datum, heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 23 september 2005, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 21 oktober 2005.

Bij brief van 20 februari 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van verweerder. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 maart 2006, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. J.S. Pols, [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en verweerder, vertegenwoordigd door mr. C.C.M. van Neerven, R.M. Hoekstra en mr. H.J. Breeman zijn verschenen.

2.    Overwegingen

2.1.    Op 1 juli 2005 zijn de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb en de Aanpassingswet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wetten, op dit geding van toepassing blijft.

2.2.    Eerst ter zitting heeft appellante een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, in die zin dat verweerder niet zou hebben opgetreden tegen derden, die hetzelfde als appellante zouden hebben gedaan. Het aanvoeren van deze grond in dit stadium van de procedure is in strijd met de goede procesorde. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat appellante deze grond niet eerder in de onderhavige procedure naar voren had kunnen brengen. Deze grond kan derhalve niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

2.3.    Verweerder heeft op 14 januari 2005 geconstateerd dat nabij een loods aan de Keileweg 50 te Rotterdam twee aggregaten voor het opwekken van energie ten behoeve van naburige bedrijfsruimten in de buitenlucht waren geplaatst en dat daarvoor in vier brandstoftanks met een inhoud van 1.000 liter per tank rode gasolie werd opgeslagen. Volgens verweerder is met de plaatsing van deze installatie een inrichting opgericht en in werking gesteld zonder dat daarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet milieubeheer was verleend.

   Verder heeft verweerder tijdens zijn bezoek aan de locatie geconstateerd dat een hoeveelheid rode gasolie was gelekt uit één van die aggregaten, waardoor verontreiniging van de bodem was ontstaan. Volgens verweerder is, in strijd met artikel 17.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer, geen melding gedaan van dit ongewoon voorval.

   Om een einde te maken aan de overtreding van artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wet milieubeheer en om herhaling van de overtreding van artikel 17.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer te voorkomen, heeft verweerder de bij het bestreden besluit gehandhaafde lasten onder dwangsom opgelegd.

2.4.    Appellante betoogt dat artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wet milieubeheer niet is overtreden, zodat verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van de lasten onder dwangsom. In dit verband stelt zij - kort samengevat - dat, gelet op de tijdelijkheid van de activiteiten op het terrein, geen sprake is van een inrichting in de zin van artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Verder stelt zij dat, zo al sprake zou zijn van een inrichting, hiervoor geen vergunning nodig was, gelet op de uitzonderingen van categorie 1, onderdeel 1.2, onder a, en categorie 5, onderdeel 5.2, onder c, van Bijlage I bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer (hierna: het Ivb).

2.4.1.    Ingevolge artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wet milieubeheer is het verboden zonder daartoe verleende vergunning een inrichting op te richten en in werking te hebben.

   Onder het begrip inrichting dient volgens artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer te worden verstaan elke door de mens bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, ondernomen bedrijvigheid die binnen een zekere begrenzing pleegt te worden verricht.

   Ingevolge het derde lid van dit artikel worden bij algemene maatregel van bestuur categorieën van inrichtingen aangewezen die nadelige gevolgen voor het milieu veroorzaken. Aan dit artikellid is uitvoering gegeven in het Ivb.

   In artikel 1.1, vierde lid, van de Wet milieubeheer is bepaald - voor zover hier van belang - dat in het kader van deze wet onder inrichting wordt verstaan een inrichting, behorende tot een categorie die krachtens het derde lid is aangewezen.

   Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van het Ivb, in samenhang met Bijlage I, categorie 1, onderdeel 1.1, aanhef en onder b, van Bijlage I bij het Ivb, is een vergunning krachtens de Wet milieubeheer vereist voor een inrichting waar één of meer verbrandingsmotoren aanwezig zijn met een vermogen of een gezamenlijk vermogen groter dan 1,5 kW.

   Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van het Ivb, in samenhang met Bijlage I, categorie 5, onderdeel 5.1, van Bijlage I bij het Ivb is, voor zover hier van belang, een vergunning krachtens de Wet milieubeheer vereist voor een inrichting voor het opslaan van brandbare vloeistoffen.

2.4.2.    Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting is de installatie, bestaande uit de twee aggregaten en de vier brandstoftanks, op de betreffende locatie geplaatst, kort nadat door Eneco B.V. op 6 december 2004 de electriciteitsvoorziening vanwege gevaarsaspecten was afgesloten. Met de installatie werd een aantal loodsen aan de Keileweg, die door de B.V. Nederlandsche Staalindustrie (hierna: NSI) - waarvan appellante directeur, tevens enig aandeelhouder is - waren (onder)verhuurd aan hoofdzakelijk motorreparatiebedrijven, van energie voorzien. Nu deze activiteit ten tijde van het nemen van het dwangsombesluit op 30 mei 2005 nog steeds plaatsvond en op dat moment geen duidelijkheid bestond over het tijdstip waarop het stroomnetwerk zou zijn hersteld en daarmee deze situatie zou worden beëindigd, is naar het oordeel van de Afdeling sprake van een bedrijvigheid die een zodanige duur heeft, dat gesproken moet worden van een activiteit die pleegt te worden verricht.

   Voorts is de Afdeling van oordeel, gelet op de omstandigheid dat de mogelijkheid tot stroomlevering door middel van de aggregaten direct samenhangt met de (onder)verhuur van de loodsen, alsmede gelet op de omvang van de opslag van gasolie - in vier tanks met een inhoud van 1.000 liter per tank -, dat deze bedrijvigheid is aan te merken als bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was.

   Verweerder stelt dan ook terecht dat een inrichting als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer is opgericht en in werking gesteld.

2.4.3.    Ten aanzien van het betoog van appellante dat de inrichting niet vergunningplichtig is, overweegt de Afdeling als volgt.

   Onbestreden is dat de inrichting valt onder categorie 1, onderdeel 1.1 aanhef onder b, van Bijlage I bij het Ivb. In categorie 1, onderdeel 1.2 aanhef en onder a, van Bijlage I bij het Ivb is evenwel bepaald dat voor de toepassing van onderdeel 1.1 buiten beschouwing blijven elektromotoren, verbrandingsmotoren en installaties voor het verstoken van brandstoffen die tijdelijk in een bepaalde omgeving aanwezig zijn. De Afdeling is van oordeel dat deze uitzondering niet van toepassing is, omdat, gelet op het onder 2.4.2. overwogene, de twee aggregaten ten tijde van het nemen van het bestreden besluit reeds gedurende geruime tijd op een vaste plaats in werking waren en geen concreet zicht bestond op beëindiging van deze situatie.

   Anders dan appellante acht de Afdeling categorie 5, onderdeel 5.2 aanhef en onder c, van Bijlage I bij het Ivb evenmin van toepassing. Ingevolge deze bepaling blijven voor de toepassing van onderdeel 5.1 buiten beschouwing een of meer houders of insluitsystemen met een inhoud of een gezamenlijke inhoud van ten hoogste van 1 m³ voor het opslaan van brandbare vloeistoffen, waarvan het vlampunt gelijk of hoger is gelegen dan 55 graden C. Volgens verweerder vond de opslag van gasolie plaats in insluitsystemen (de vier opslagtanks) met een gezamenlijke inhoud van 4 m³. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat de inhoud ten hoogste 1 m³ bedroeg. De inrichting valt derhalve niet onder onderdeel 5.2 aanhef en onder c, maar onder onderdeel 5.1 van categorie 5 van Bijlage I bij het Ivb.

   Gelet hierop is voor de onderhavige inrichting een krachtens artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wet milieubeheer verleende vergunning vereist. Nu aan dit vereiste niet is voldaan, stelt verweerder terecht dat artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet milieubeheer is overtreden.

2.5.    Ten aanzien van de overtreding van artikel 17.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer overweegt de Afdeling als volgt.

   Ingevolge artikel 17.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer meldt degene die een inrichting drijft, waarin zich een ongewoon voorval voordoet of heeft voorgedaan, dat voorval zo spoedig mogelijk aan het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 voor een inrichting te verlenen.

   Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat agenten van de regionale politie tijdens een surveillance op 14 januari 2005 hebben geconstateerd dat nabij bedoelde loods aan de Keileweg 50 een hoeveelheid rode gasolie was gelekt uit een van de in de buitenlucht opgestelde aggregaten. Nu de drijver van de inrichting van deze olielekkage geen melding aan verweerder heeft gedaan, is artikel 17.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer overtreden. Dat verweerder, zoals appellante stelt, reeds door de politie was ingelicht over de aangetroffen situatie ter plaatse, doet hieraan niet af, nu niet aannemelijk is geworden dat de drijver van de inrichting de lekkage bij voldoende toezicht in redelijkheid niet eerder had kunnen ontdekken en aan verweerder had kunnen melden.

2.6.    Volgens appellante heeft verweerder haar ten aanzien van de overtredingen van artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet milieubeheer en de overtreding van artikel 17.2, eerste lid, van die wet ten onrechte als overtreder aangemerkt. Naar haar mening is de stichting Satijn, die - naar zij stelt - de aggregaten namens en voor rekening van de gezamenlijke huurders van de bedrijfsunits op het terrein aan de Keileweg beheert en de nieuwe leveringsovereenkomst voor de elektriciteit met een energiebedrijf heeft gesloten, de drijver van de inrichting en derhalve als eventuele overtreder te beschouwen. Zij stelt dat zij enkel bestuurder is van de NSI en zelf noch verhuuractiviteiten ontplooit noch eigenaar is geweest van een aggregaat.

2.6.1.    Verweerder stelt dat de last onder dwangsom is gericht aan twee vennootschappen, te weten de NSI en appellante. Volgens verweerder is de NSI (onder)verhuurder van de bedrijfsunits op het betrokken terrein waarvoor de stroomvoorziening door middel van de aggregaten is gerealiseerd en heeft zij vanuit die hoedanigheid relevante betrokkenheid ten aanzien van de stroomleverantie. Naar zijn mening heeft de NSI voldoende zeggenschap over de aggregaten met toebehoren en is zij (mede)drijver van die inrichting. Gelet op de nauwe betrokkenheid van appellante met de NSI moet ook appellante als (mede)drijver van de onderhavige inrichting en derhalve als overtreder worden aangemerkt, aldus verweerder.

2.6.2.    De Afdeling komt op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting tot de volgende vaststelling van feiten.

   [gemachtigde A] is enig aandeelhouder en directeur van appellante, die op haar beurt weer enig aandeelhouder en directeur is van de NSI. Het Havenbedrijf Rotterdam N.V. verhuurt de loodsen aan de Keileweg 40-60 aan de NSI, die de bedrijfsruimten in deze panden vervolgens weer onderverhuurt aan derden. Nadat de stroomvoorziening ten behoeve van deze bedrijfsruimten door Eneco Netbeheer op 6 december 2004 was afgesloten, heeft [gemachtigde A] op aandrang van een aantal huurders een aggregaat gekocht. Op 15 december 2004 heeft A.M.S. Aannemingsbedrijf B.V. aan de NSI, zo blijkt uit de huurovereenkomst, een aggregaat voor onbepaalde tijd verhuurd. Beide aggregaten met toebehoren zijn vervolgens op het desbetreffende terrein aan de Keileweg geplaatst.

2.6.3.    Ter zitting heeft appellante gesteld dat [gemachtigde A] één aggregaat heeft gekocht met de bedoeling dit in de vorm van verkoop op afbetaling ter beschikking te stellen aan de huurders van de bedrijfsruimten, wier belangen worden behartigd door de stichting Satijn. Volgens appellante heeft deze stichting het verschuldigde bedrag inmiddels grotendeels voldaan. Ten aanzien van het door de NSI gehuurde aggregaat heeft appellante ter zitting naar voren gebracht dat dit is verhuurd aan de stichting Satijn.

   Van bewijzen dat [gemachtigde A] een aggregaat aan de stichting Satijn heeft doorverkocht en de NSI aan die stichting een aggregaat heeft onderverhuurd, is de Afdeling niet gebleken. Evenmin is aannemelijk geworden dat de stichting Satijn anderszins zeggenschap had over de aggregaten met toebehoren, dit in tegenstelling tot [gemachtigde A] en de NSI, die zich na de stroomafsluiting verantwoordelijk hebben gesteld voor het treffen van deze maatregelen.

   De NSI is in haar hoedanigheid als (onder)verhuurder van de bedrijfsruimten gehouden te zorgen dat stroomlevering aan de huurders van die bedrijfsruimten mogelijk is. Gelet daarop en op de onderlinge betrokkenheid van de desbetreffende (rechts)personen zijn de aankoop door [gemachtigdeA] van één van de aggregaten en de terbeschikkingstelling daarvan aan de huurders van de bedrijfsruimten, en de huur van het tweede aggregaat geschied ter voldoening aan deze verplichting van de NSI. Nu appellante de volledige zeggenschap had over de NSI, had zij zodanige zeggenschap over de aggregaten met toebehoren, dat zij het rechtens en feitelijk in haar macht had om aan de overtredingen een einde te maken. Derhalve is appellante aan te merken als (mede)drijver van de inrichting en daarom als overtreder in de zin van artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De beroepsgrond faalt.

2.7.    De Afdeling concludeert dat appellante in strijd met de artikelen 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, en 17.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer heeft gehandeld, zodat verweerder terzake handhavend kon optreden.

   Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.7.1.    Appellante voert aan dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot handhavend optreden en in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht heeft gehandeld. Volgens haar is het directe voorzienbare gevolg van het dwangsombesluit de beëindiging van tientallen ondernemingen die in de bedrijfsunits gevestigd zijn. Gezien deze verstrekkende gevolgen dient het belang van het tijdelijk laten voortduren van de overtreding naar haar mening te prevaleren boven het belang dat in dit geval met handhaving is gediend.

2.7.2.    Verweerder stelt dat voortzetting van de inrichting een onacceptabel risico oplevert, omdat de stroominstallatie niet voldoet aan de veiligheidseisen die de richtlijn CPR 9-6 daaraan stelt. Verder bestaat volgens hem door de provisorische constructie van de leiding waardoor de olietoevoer van de brandstoftanks naar de blauwe aggregaat plaatsvindt, kans op bodemverontreiniging. Hij stelt daarnaast dat geen sprake is van een overmachtsituatie, zodat handhavend optreden naar zijn mening gerechtvaardigd was.

2.7.3.    De Afdeling ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zich in dit geval bijzondere omstandigheden voordoen, op grond waarvan behoorde te worden afgezien van handhaving.

   Er bestond geen concreet zicht op legalisatie en er zijn voorts geen termen aanwezig voor het oordeel, in aanmerking genomen de aard en ernst van de overtredingen, dat handhavend optreden zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat verweerder daarvan had behoren af te zien. De omstandigheid dat door het verwijderen van de aggregaten aan de huurders van de bedrijfsruimten geen stroom meer kon worden geleverd en dat zij daardoor werden benadeeld komt voor risico en rekening van degene die daarvoor (mede)verantwoordelijk was, in dit geval appellante. De beroepsgrond treft geen doel.

2.8.    Appellante betoogt nog dat verweerder met het dwangsombesluit beoogt haar schade toe te brengen. Het besluit is volgens haar in de eerste plaats op de doelen van het zogenoemde Alijda-project gericht, een samenwerkingsverband tussen verschillende instanties, dat is opgericht om malafide eigenaren op de woningmarkt aan te pakken. Naar haar mening heeft verweerder in strijd gehandeld met het in artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde verbod van détournement de pouvoir.

   Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij zijn bevoegdheid tot het nemen van een handhavingsbesluit uitsluitend heeft gebruikt met het doel een einde te maken aan de overtreding van de wettelijke milieuregels.

   De Afdeling overweegt dat uit overweging 2.7.3. volgt dat verweerder gehouden was van zijn bevoegdheid tot handhavend optreden gebruik te maken. Dit in aanmerking genomen geeft hetgeen appellante heeft aangevoerd, zo al het door haar gestelde oogmerk mede aan het dwangsombesluit ten grondslag zou liggen, geen grond voor het oordeel dat verweerder in strijd met artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht heeft gehandeld. Ook deze beroepsgrond treft geen doel.

2.9.    Appellante kan zich verder niet verenigen met de hoogte van de dwangsom die wegens overtreding van artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet milieubeheer, is opgelegd.

   Die dwangsom is vastgesteld op € 10.000,00 per keer dat geconstateerd wordt dat artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wet milieubeheer wordt overtreden, tot een maximum van € 50.000,00.

   Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aard en de ernst van de overtreding zodanig zijn dat dit de hoogte van het dwangsombedrag rechtvaardigt. Bij de vaststelling van de hoogte van het bedrag heeft hij mede in aanmerking genomen het geschatte financiële voordeel dat volgens hem, door stroom te betrekken van de illegale aggregaten in plaats van energie via het leidingnetwerk van Eneco Netbeheer, wordt behaald bij voortduring van de overtreding. In dit verband wijst hij op de kosten van reparatie en keuring van het stroomnetwerk en op de openstaande vordering van Eneco Netbeheer/Eneco Energie wegens een niet betaalde rekening voor levering en transport van stroom. Daarnaast heeft hij mede in aanmerking genomen dat van de hoogte van het dwangsombedrag een prikkel dient uit te gaan om de overtreding ongedaan te maken en in de toekomst te voorkomen.

   De Afdeling overweegt dat het opleggen van een last onder dwangsom ten doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Hetgeen appellante heeft aangevoerd geeft geen aanleiding voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. De beroepsgrond faalt.

2.10.    Het beroep is derhalve ongegrond.

2.11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, Voorzitter, en mr. Ch.W. Mouton en mr. P.C.E. van Wijmen, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S.L. Toorenburg-Bovenkerk, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Kreveld    w.g. Toorenburg-Bovenkerk

Voorzitter    ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 april 2006

334.