HR, 15-10-1999, nr. R98/136HR; LJN AA3797

15 oktober 1999

Eerste Kamer

Rek.nr. R98/136HR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaten: mrs H.P. Utermark en

J.E. Molenaar,

t e g e n

1. [verweerder 1],

2. [verweerder 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr C.L.W. Wachter.

1. Het geding in feitelijke instanties

Op 10 juni 1997 hebben thans verweerders in cassatie - verder te noemen: de dochter en de zoon -, de laatste als destijds minderjarige vertegenwoordigd door zijn moeder - zich gewend tot de Rechtbank te Dordrecht met het verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen in verband met hun voornemen tegen een achttal instellingen en personen, onder wie thans verzoeker tot cassatie

[..] en de Stichting De Lindenhof, onder welke Stichting het Bureau vertrouwensartsen Rotterdam, ressorteert, één of meer rechtsvorderingen in te stellen ter zake van één of meer jegens de dochter en de zoon gepleegde onrechtma-tige daden.

Onder meer [verzoeker] heeft het verzoek bestreden.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 7 augustus 1997 in de onderhavige zaak een voorlopig getuigenverhoor bevolen.

Tijdens het getuigenverhoor op 11 november 1997 heeft [verzoeker] zich met betrekking tot een hierna in 3.1 onder (iii) vermelde vraag beroepen op zijn verschoningsrecht en de rechtercommissaris heeft bij beschikking van 11 november 1997 dit beroep gehonoreerd.

Tegen de beschikking van de rechter-commissaris hebben de dochter en de zoon hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

[Verzoeker] heeft in appel geen verweerschrift ingediend.

Bij beschikking van 31 juli 1998 heeft het Hof de bestreden beschikking van de rechter-commissaris vernietigd en, opnieuw beschikkende, [verzoeker] het recht ontzegd zich als getuige te verschonen anders dan in de ge-vallen, zoals in de rov. 7 en 8 van deze beschikking is aangegeven.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De dochter en de zoon hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 Het gaat in dit geding om het volgende.

(i) Op 10 juni 1997 hebben de dochter en de zoon - de laatste als destijds minderjarige vertegenwoordigd door zijn moeder - zich gewend tot de Rechtbank te Dordrecht met het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te beve-len in verband met hun voornemen tegen een aantal instel-lingen en personen, onder wie [verzoeker], die als ver-trouwensarts in dienst is van een bureau vertrouwensart-sen (hierna: BVA) en de Stichting De Lindenhof, onder welke instelling het desbetreffende BVA ressorteerde, één of meer rechtsvorderingen in te stellen ter zake van, naar zij stellen, één of meer jegens hen gepleegde on-rechtmatige daden ten gevolge waarvan zij grote, voorna-melijk immateriële schade hebben geleden en lijden en verder dreigen te lijden. Ter toelichting hebben zij in het verzoekschrift onder meer vermeld - kort weergegeven - dat twee zusters van hen aangifte hebben gedaan van incest en/of mishandeling, gepleegd door (één van) hun ouders, waarna de ouders zijn aangehouden, een strafrech-telijk onderzoek is gevolgd en de dochter en de zoon zijn gehoord door de Raad voor de Kinderbescherming. De doch-ter en de zoon stellen dat zij nodeloos in het onderzoek zijn betrokken alsof ook ten aanzien van hen sprake zou zijn geweest van incest en/of mishandeling, hetgeen, al-dus de dochter en de zoon, niet het geval was.

(ii) De Rechtbank heeft het verzoek toegewezen. Naar

aanleiding van het verweer van [verzoeker] en de Stich-ting De

Lindenhof dat [verzoeker] een beroep toekwam op zijn ge-heimhoudingsplicht heeft de Rechtbank overwogen dat het aan de rechter-commissaris die de getuige verhoort, is om te bepalen of die getuige al dan niet een beroep op een verschoningsrecht toekomt.

(iii) Op 11 november 1997 heeft een voorlopig getuigen-verhoor plaatsgevonden. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft [verzoeker] als getuige verklaard:

“Sinds 9,5 jaar ben ik werkzaam als vertrouwensarts bij het buro Vertrouwensarts te Rotterdam. Op uw vraag of ik iets wil zeggen over de wijze waarop en door wie ik ben benaderd over de kwestie waar het verzoekschrift over gaat, beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.”

De raadsman van de dochter en de zoon heeft vervolgens zijn vraag gepreciseerd: welke signalen heeft [verzoeker] ontvangen en wat is zijn advies geweest aan de adviesvrager(s)? Ook ten aanzien van die vragen heeft [verzoeker] zich beroepen op zijn verschoningsrecht. De rechter-commissaris heeft het beroep op het verschonings-recht ten aanzien van deze vragen gehonoreerd “gelet op de positie van [verzoeker]”, aldus het proces-verbaal. Op andere vragen heeft [verzoeker] blijkens het proces-ver-baal wel antwoord gegeven. Die andere vragen hadden hoofdzakelijk betrekking op het besprokene in een vergadering van vertegenwoordigers van diverse instellingen op 10 mei 1996, waarbij [verzoeker] aanwezig is geweest.

(iv) Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat [verzoeker] betrokken is geweest bij een bespreking naar aanleiding van twee aangiftes betreffende de vader en de moeder, welke aangiftes betrekking hadden op (een vermoeden van) seksueel misbruik c.q. mishande-ling van onder meer de dochter en de zoon en dat hij daarnaast, naar zijn eigen verklaring, is benaderd door één of meer personen voor een advies hoe om te gaan met de problematiek in dit gezin, welke perso(o)n(en) [ver-zoeker] rangschikt onder de categorie niet-professionals, dat wil zeggen diegenen die niet uit hoofde van beroep of ambt een verschoningsrecht hebben (rov. 2). Bij de monde-linge behandeling heeft de raadsman van de dochter en de zoon aangegeven dat het hem niet gaat om de naam van de melder/melders, maar om de gemelde signalen en/of uit-ge-brachte adviezen en/of uitgevoerde activiteiten (rov. 3).

(v) Het Hof heeft de beschikking van de rechter-commis-saris vernietigd en [verzoeker] het recht ontzegd zich als getuige te verschonen anders dan in de gevallen aang-egeven in de rov. 7 en 8 van zijn beschikking. In rov. 8 vat het Hof zijn oordeel als volgt samen:

“De enige restrictie die uit het vorenoverwogene voortvloeit betreft de anonimiteit van de advies-vragende melders. Iedere vraag die leidt tot een antwoord dat de identiteit van de laatsten zou kun-nen onthullen, mag met een beroep op het verscho-ningrecht onbeantwoord blijven. Voor het overige is de vertrouwensarts verplicht te spreken indien hij daartoe in rechte als getuige wordt gehoord.”

3.2.1 De middelen keren zich tegen de ontzegging door het Hof aan [verzoeker] van het recht zich als getuige te verschonen, zoals hiervoor vermeld in 3.1 onder (v).

3.2.2 In het hierna volgende verstaat de Hoge Raad onder:

- BVA: een instelling waaraan kindermishandeling ver-trouwelijk gemeld kan worden en die na onderzoek door middel van verwijzing naar of inschakeling van andere hulpverleners tracht een oplossing te realiseren voor het probleem van de mishandeling en de daaraan ten grondslag liggende oorzaken (vgl. de Bijlage bij de Wet op de Jeugdhulpverlening van 8 augustus 1989, Stb. 358);

- niet-professionele melder: degene die zich tot een ver-trouwensarts BVA heeft gewend, onverschillig of hij zich daarbij heeft beperkt tot het melden van een (vermoede-lijk) geval van kindermishandeling dan wel of hij ter za-ke (mede) advies van de vertrouwensarts heeft gevraagd en gekregen dan wel overleg met hem heeft gepleegd, voor zo-ver hij niet zelf tot geheimhouding verplicht is uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking omtrent het-geen hem in die hoedanigheid is toevertrouwd.

3.3.1 Middel I keert zich tegen rov. 5 van het Hof, waar-in het Hof de stelling van [verzoeker] dat in het geval van niet-professionele melders de algemene regels van het beroepsgeheim van de arts en dus ook van het hierop geba-seerde verschoningrecht, evenzeer op de vertrouwensarts BVA van toepassing zijn, heeft verworpen. Het middel stelt zich op het standpunt dat de vertrouwensarts BVA het medische beroep uitoefent en dat het medisch beroeps-geheim en het daarop te baseren verschoningsrecht mits-dien ook geldt voor de vertrouwensarts BVA.

3.3.2 Art. 191, tweede lid onder b, Rv. houdt in dat zij die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking, zich kunnen verschonen van de verplichting tot het afleggen van getuigenis omtrent het-geen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd. Tot die ge-heimhouders behoort, naar de Hoge Raad sinds lang aan-neemt, de behandelende arts: uit de eisen van diens be-roep vloeit voort dat hij jegens zijn patiënt tot geheim-houding verplicht is (HR 21 april 1913, NJ 1913, blz. 958). Naar thans volgt uit hetgeen is bepaald in art. 88 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheids-zorg, in werking getreden op 1 december 1995 (Stb. 1993, 655, hierna: de Wet BIG), is de arts verplicht geheimhou-ding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijk karakter moest begrijpen.

3.3.3 Uit het in 3.3.2 overwogene volgt dat, anders dan het middel wil, niet beslissend is of de vertrouwensarts BVA "het medisch beroep uitoefent", maar of gezegd kan worden dat de vertrouwensarts BVA een beroep uitoefent "op het gebied van de individuele gezondheidszorg".

Dienaangaande is vooreerst van belang dat het be-roep van vertrouwensarts BVA niet behoort tot de in of krachtens de Wet BIG aangewezen beroepen op het gebied van de individuele gezondheidszorg. Kenmerkend voor der-gelijke beroepen is, naar valt af te leiden uit art. 1 Wet BIG, een rechtstreekse relatie tussen de beroepsbeoe-fenaar en een persoon, welke relatie ten doel moet heb-ben: zo al niet om deze persoon van een ziekte te gene-zen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden, zijn gezondheidstoestand te beoordelen dan wel verloskun-dige bijstand te verlenen, dan toch ten minste om zijn gezondheid te bevorderen of te bewaken. De relatie tussen de vertrouwensarts BVA en de niet-professionele melders die zich tot hem wenden - en uitsluitend om die recht-streekse relatie gaat het hier, óók in de visie van

[verzoeker] -, kan evenwel niet als een dergelijke rela-tie worden aangemerkt. In het midden kan blijven of zulks in uitzonderlijke gevallen anders kan zijn, want dat zich hier een dergelijk geval voordoet, heeft [verzoeker] niet aangevoerd. De uitkomst is dat het middel faalt: de ver-trouwensarts BVA is ter zake van hetgeen hem uit hoofde van zijn beroep door niet-professionele melders is toe-vertrouwd niet gebonden door het medisch beroepsgeheim en kan zich derhalve evenmin beroepen op het daarop te base-ren verschoningsrecht.

Deze uitkomst strookt ook daarmee dat in de relatie tussen degene die een beroep uitoefent op het gebied van de individuele gezondheidszorg, en de persoon door wie of voor wie zijn hulp wordt ingeroepen, de belangen van deze persoon centraal staan, terwijl in de regel in de relatie tussen de vertrouwensarts BVA en niet-professionele mel-ders zwaarwegende, immers veelal tot de kern van het per-soonlijkheidsrecht behorende belangen van derden (waaron-der in de eerste plaats het betrokken kind) centraal staan. Met dit laatste valt een ruime en vergaande, im-mers in beginsel ook jegens deze derden geldende geheim-houdingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht van de vertrouwensarts BVA als door het middel bepleit moeilijk te rijmen.

3.4 Het Hof heeft na te hebben geoordeeld dat [verzoe-ker] zich niet kan beroepen op zijn medisch beroepsgeheim en het daarop te baseren verschoningsrecht, tevens geoor-deeld dat [verzoeker] iedere vraag die leidt tot een ant-woord dat de identiteit van de niet-professionele melders zou kunnen onthullen, met een beroep op zijn verscho-ningsrecht onbeantwoord mag laten. “Voor het overige ziet het Hof geen goede grond waarom de vertrouwensarts in een geval als het onderhavige een geheimhoudingsplicht zou moeten hebben” (rov. 8).

Naar de kern genomen strekt middel II ten betoge dat het Hof ten onrechte niet heeft aanvaard dat de eisen van het beroep van vertrouwensarts BVA meebrengen dat deze ter zake van al hetgeen hem uit hoofde van zijn be-roep door niet-professionele melders is toevertrouwd een functioneel beroepsgeheim en een daarop te baseren ver-schoningsrecht dient te worden toegekend, dat dezelfde (ruime) omvang heeft als het medisch beroepsgeheim.

Ook dit betoog moet worden verworpen. Klaarblijke-lijk en terecht heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat, gegeven het gewicht van de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte, bij stilzwijgen van de wet een functionele geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht uitsluitend kunnen worden aan-vaard indien en voor zover moet worden aangenomen: (1°) dat met het effectief kunnen uitoefenen van het desbe-treffende beroep zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn gemoeid; (2°) dat de gerede mogelijkheid bestaat dat zonder het aanvaarden van de desbetreffende geheimhou-dingsplicht en het daarop te baseren verschoningsrecht deze laatste belangen aanmerkelijk zouden kunnen worden geschaad en (3°) dat voor dit laatste de belangen die gemoeid zijn met de waarheidsvinding in rechte, moeten wijken. Toepassing van deze, een afweging in abstracto vergende maatstaf heeft het Hof tot de - mede in verband met de voormelde bij het uitoefenen van het beroep van vertrouwensarts BVA betrokken belangen van derden - juis-te slotsom gevoerd dat de vertrouwensarts BVA slechts in zoverre een geheimhoudingsplicht en een daarop te baseren verschoningsrecht kunnen worden toegekend als nodig is om de anonimiteit van niet-professionele melders tewaarborgen

4.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de president Martens als voorzitter en de raadsheren Heemskerk, Herrmann, Fleers en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 15 oktober 1999.