Hof 's-Gravenhage, 21-02-2008, nr. 07/1334 KG

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE

Sector handel

Rolnummer : 07/1334 KG

Rolnummer Rechtbank : KG 07/944

arrest van de eerste civiele kamer d.d. 21 februari 2008

inzake

de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu, Rijksgebouwendienst),

zetelende te Den Haag, gemeente ’s-Gravenhage,

appellant in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident,

hierna te noemen: de Staat,

procureur: mr. M. van Rijn,

tegen

de vennootschap onder firma FACTOR,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident,

hierna te noemen: Factor,

procureur: mr. E. Grabandt,

in welke zaak tussenkomst is gevorderd door

FACILICOM SERVICES GROUP N.V.,

gevestigd te Curaçao, kantoorhoudende te Schiedam,

eiseres in het incident,

hierna te noemen: FSG,

procureur mr. W Heemskerk.

Het geding

Voor de loop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar het arrest in het incident van 6 december 2007.

De bij dat arrest gelaste comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 7 januari 2008 tegelijkertijd met de pleidooien in de hoofdzaak.

Bij die gelegenheid heeft de Staat zijn zaak doen bepleiten door zijn procureur en mr. M. O. Meulenbelt, advocaat te Amsterdam en Brussel, Factor door mr. P.H.L.M. Kuypers, advocaat te Brussel en FSG door mr. P.F.C. Heemskerk en mr. G. ’t Hart, beiden advocaat te Utrecht.

Alle raadslieden hebben gebruik gemaakt van pleitnotities welke zijn overgelegd.

Voorts heeft FSG bij die gelegenheid een akte houdende wijziging van eis genomen. Daarnaast heeft FSG nog een aantal producties ingebracht. Ook de Staat heeft nog een productie overgelegd.

Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

de tussenkomst

1. Het hof verwijst ook hier naar het arrest in het incident van 6 december 2007.

Er is geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, zodat daarop recht zal worden gedaan. De wijziging komt erop neer, dat FSG thans vordert, voor het geval de Staat de opdracht nog altijd wenst te verlenen, deze niet aan FSG, zoals aanvankelijk was gevorderd, te gunnen, maar aan Facilicom Bedrijfsdiensten B.V. (FBD).

2. Factor heeft een aantal barrières tegen de vorderingen van FSG opgeworpen.

3. Volgens Factor kan FSG niet in haar vorderingen worden ontvangen, omdat zij heeft nagelaten in eerste aanleg tussen te komen en dat niet voor het eerst in appel kan doen.

4. Zoals reeds overwogen in het arrest in het incident kan een derde die belang heeft bij het geding voor het eerst tussenkomen in appel. Het huidige art. 353 Rv. bepaalt immers dat de voorschriften van het procesrecht voor de eerste aanleg in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn en noemt de uitzonderingen (waartoe de incidentele vordering tot tussenkomst niet behoort) op die regel. De wetgever gaf de voorkeur aan deze redactie boven de voordien geldende versie waarin de bepalingen die van toepassing waren (en dat waren vrijwel alle) werden opgesomd. In de toenmalige opsomming was ook de incidentele vordering van tussenkomst opgenomen. Het hof leidt hieruit af, dat deze vordering ook voor het eerst in appel kan worden ingesteld.

5. Voorts heeft Factor betoogd, dat FSG niet kan tussenkomen, omdat zij geen inschrijver in de aanbestedingsprocedure is geweest. Dat was FBD en het voornemen tot gunning is tot FBD gericht. FSG heeft, zo stelt Factor, geen eigen belang in de zin van art. 217 Rv, want zelfs als zij enig aandeelhouder/bestuurder is van FBD, heeft zij geen eigen toekomend recht.

6. Hiertegen is ingebracht dat FBD een 100% dochtermaatschappij is van FSG en dat FSG in de inschrijvingsprocedure is opgetreden als vertegenwoordigster van FBD (en haar andere werkmaatschappijen) en zich daarvoor garant heeft gesteld.

Op grond van deze feiten is het hof van oordeel dat FSG voldoende belang (in de zin van art. 3:303 BW) heeft bij het instellen van een zelfstandige rechtsvordering. Dit belang kan FSG in een afzonderlijke procedure inroepen. De proceseconomie, maar ook de belangen van de partijen zijn ermee gebaat, dat die afzonderlijke procedure wordt vermeden en dat in deze zaak een uitspraak wordt gedaan over het gerezen conflict.

7. Dit brengt mee dat FSG zal worden toegelaten als tussenkomende partij.

in de hoofdzaak

8. Het gaat in dit (spoed)kort geding om de aanbesteding door de Rijksgebouwendienst (RGD) voor de nieuwbouw van een belastingkantoor in Doetinchem, waarvan de richtprijs circa € 27 miljoen bedraagt. De partij aan wie het werk wordt gegund, zal een DBFMO- overeenkomst (Design, Build, Finance, Maintain, Operate) voor het project uitvoeren.

Op de aanbesteding zijn de Richtlijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het ARW 2005 van toepassing.

9. Nadat met de in de selectiefase geselecteerde inschrijvers de dialoogfase was doorlopen, zijn voor de fase van definitieve inschrijving drie gegadigden geselecteerd. Daaronder bevonden zich Factor en FBD.

10. In de toepasselijke Leidraad voor de inschrijving is vermeld dat de inschrijvingen zullen worden beoordeeld aan de hand van het gunningcriterium “economisch meest voordelige inschrijving”, waarbij als subcriteria economische kosten en kwaliteit in aanmerking worden genomen. Ten aanzien van de economische kosten is onder meer bepaald:

“Op het subcriterium “Economische kosten” kunnen maximaal 50 punten worden behaald. De minimale score bedraagt 0 punten.

Aan de inschrijving met de laagste netto contante waarde worden 50 punten toebedeeld. Elke Inschrijver met een hogere netto contante waarde krijgt 50 punten verminderd met het equivalent van het verschil in netto contante waarde, uitgedrukt in (hele) punten. Per verschil van € 100.000 in netto contante waarde wordt 1 punt in mindering gebracht. Er wordt niet gerekend in decimalen.”

11. De door FBD aangeboden prijs lag ongeveer € 30.000 hoger dan de door Factor aangeboden prijs. Op het subcriterium economische kosten zijn aan Factor en FBD 50 punten toebedeeld.

Op een maximaal te behalen score van 100 punten heeft FBD 87,61 punten behaald en Factor 86,97 punten.

12. Bij brief van 16 juli 2007 heeft de RGD haar voornemen geuit om de opdracht aan FBD te gunnen.

13. Factor vordert in deze zaak primair de Staat te verbieden de opdracht aan een ander dan haar te geven, subsidiair te gelasten de aanbieding van Factor opnieuw te beoordelen (met een herwaardering van punten), meer subsidiair te gelasten de beslissing inzake de puntentoekenning dragend te motiveren en meest subsidiair te verbieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten en deze gestaakt te houden en – voor zover de Staat de opdracht wenst te gunnen – te gebieden tot heraanbesteding over te gaan.

Factor voert aan, dat de beoordeling van de Staat op een onjuiste puntentelling is gebaseerd. Factor heeft op het subcriterium economische kosten beter gescoord dan FBD. Desalniettemin heeft FBD (net als Factor) 50 punten voor dit onderdeel gekregen, terwijl dit 49 had moeten zijn.

Daarnaast heeft de Staat volgens Factor de aanbieding van Factor ook op het subcriterium kwaliteit onjuist beoordeeld.

14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een juiste uitleg van het puntenwaarderingsysteem bij het (sub)gunningcriterium economische kosten meebrengt dat de RGD aan Factor, die de laagste prijs heeft geoffreerd, als enige inschrijver 50 punten had behoren toe te kennen, hetgeen Factor uiteindelijk de hoogste score zou hebben opgeleverd. Daarom heeft de rechtbank de primaire vordering toegewezen en de Staat verboden de opdracht aan een ander dan Factor te gunnen.

15. De Staat komt hiertegen op met haar grieven.

De Staat stelt dat ook de inschrijving van FBD 50 punten moet scoren omdat het verschil van haar inschrijving met de laagste inschrijving van Factor minder dan € 100.000 is en verschillen kleiner dan € 100.000 niet leiden tot puntenvermindering.

16. Het gaat in deze zaak om het antwoord op de vraag op welke wijze voormeld subcriterium economische kosten moet worden geïnterpreteerd.

17. Niet in geschil is dat voor dat criterium een staffelmethodiek wordt toegepast. Factor heeft er weliswaar op gewezen dat de Staat die term voor het eerst in hoger beroep heeft gebruikt, maar ter zitting heeft zij erkend dat een staffel wordt toegepast. Deze houdt in dat de netto contante waarde van een inschrijving wordt omgerekend tot een puntenaantal waarbij de laagste inschrijver 50 punten krijgt. Elke inschrijver met een hogere netto contante waarde krijgt 50 punten verminderd met het equivalent van het verschil in netto contante waarde, uitgedrukt in hele punten. Per verschil van € 100.000 wordt één punt van 50 afgetrokken. Er wordt niet gerekend in decimalen.

18. In wezen verschillen partijen enkel van mening over het antwoord op de vraag op welk punt de eerste trede van € 100.000 (en dus het eerste punt verlies) van de staffel ingaat. Volgens Factor is dat bij de eerste cent verschil met de laagste inschrijver. In de matrix die zij heeft opgesteld, rekent zij voor een prijsverschil tussen € 0 (bedoeld zal zijn € 0,01) en € 100.000 1 punt aftrek. De Staat daarentegen stelt een matrix op, waarin pas voor een prijsverschil tussen € 100.000 en € 200.000 1 punt wordt afgetrokken.

19. Het hof overweegt als volgt.

Het gaat om een richtprijs van circa € 27 miljoen. Op een puntentotaal van 100 is voor het criterium laagste economische kosten 50 punten te behalen. De overige 50 punten worden verdeeld over de aspecten architectuur (7,5 punten), functionaliteit (25 punten), duurzaamheid (5 punten) en dienstverlening en monitoring (12,5 punten). Elk van deze categorieën bevat weer een aantal subcategorieën waarop gescoord wordt.

Tegen deze achtergrond ligt het niet in de rede dat een redelijk geïnformeerd en zorgvuldig inschrijver op basis van de beschrijving van het criterium veronderstelt dat reeds aan een prijsverschil van € 0,01 een waarde van 1 punt wordt toegekend, maar ligt het veeleer voor de hand dat een dergelijk inschrijver aanneemt dat slechts verschillen van € 100.000 gewicht in de schaal leggen.

Per verschil van € 100.000 wordt 1 punt afgetrokken. Bij een verschil van € 30.000 is sprake van 0,3 punt verschil. Omdat er niet wordt gerekend in decimalen, moet er worden afgerond. Volgens de normale afrondingsmethodiek levert 0,3 punt verschil geen enkel punt verschil op.

20. Dat dit tegenstrijdig zou zijn met de zinsnede dat elke inschrijver met een hogere netto contante waarde 50 punten krijgt verminderd met het verschil in netto contante waarde uitgedrukt in hele punten vermag het hof niet in te zien. De mededeling dat het verschil alleen in hele punten wordt uitgedrukt, impliceert dat er wordt afgerond en wanneer er moet worden afgerond op nihil, wordt van 50 het getal nul afgetrokken en 50 – 0 = 50.

De visie van Factor dat de beoordeling van de RGD is gebaseerd op een onjuiste toekenning van punten aan het criterium economische kosten vindt dan ook geen ingang.

21. Factor heeft verder naar voren gebracht dat zij te weinig punten heeft gekregen op (diverse onderdelen van) het subcriterium kwaliteit. Zij klaagt er met name over dat zij op een aantal onderdelen in de eerdere dialoogfase voor de projectvisie een bepaalde score heeft behaald en dat die scores in deze eindfase van de definitieve inschrijving zijn verlaagd, terwijl zij op die punten toch geen veranderingen heeft aangebracht.

22. De Staat heeft daar tegenover gesteld, dat de projectvisie een ander doel diende dan de uiteindelijke inschrijving. In dit laatste geval gaat het niet meer om een schets maar om een concreet ontworpen en uitgewerkt gebouw. De score voor een uitgewerkt gebouw kan lager uitvallen dan voor de schets.

23. Voorop staat dat de aanbestedende dienst bij het toekennen van kwaliteitsscores een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. In het licht van dit toetsingskader en in verband met het karakter van dit (spoed)kort geding acht het hof de klacht van Factor met voormeld tegenargument van de Staat voldoende weerlegd.

24. Tot slot klaagt Factor er nog over dat de Staat in strijd met art. 29 lid 3 van het Bao de regel snelheidseis die onderdeel is van het prestatieveld Y5, en een nieuwe strengere eis is, heeft gewijzigd.

25. Dit punt is in het geheel niet onderbouwd, zodat deze stelling moet worden verworpen.

26. Het voorgaande brengt mee dat het vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van Factor alsnog moeten worden afgewezen. Factor zal worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat in beide instanties.

27. Onder deze omstandigheden heeft FBD geen belang bij een oordeel van het hof over haar bezwaren tegen de toekenning van scores door de Staat aan de verschillende onderdelen van haar aanbesteding. Factor zal, als degene die de procedure heeft geëntameerd, eveneens worden veroordeeld in de proceskosten van de FBD.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis en

opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt Factor in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van de Staat voor de eerste aanleg tot aan 1 oktober 2007 bepaald op € 251 aan griffierecht en op € 816 aan salaris voor de procureur en in hoger beroep tot aan deze uitspraak op € 384,31 aan verschotten (waaronder € 84,31 aan explootkosten en € 300 aan griffierecht) en op € 2.682 aan salaris voor de procureur en aan de zijde van FSG tot aan deze uitspraak bepaald op € 300 aan griffierecht en op € 2.682 aan salaris voor de procureur, met bepaling dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.H. de Wild en T.R. Ottervanger en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2008 in aanwezigheid van de griffier.