Hof 's-Gravenhage, 15-03-2007, nr. 07/18 KG

Uitspraak: 15 maart 2007

Rolnummer: 07/18 KG

Rolnr. rechtbank: KG 06/1329

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

TRANSVISION B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante,

hierna te noemen: Transvision,

procureur: mr. E. Grabandt,

tegen

1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),

zetelend te ‘s-Gravenhage,

hierna te noemen: de Staat,

procureur: mr. G.L. van ’t Hoff,

en

2. CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,

gevestigd te IJsselmuiden,

hierna te noemen: Connexxion,

procureur: mr. H.J.A. Knijff,

geïntimeerden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploten van 29 december 2006 en 2 januari 2007 is Transvision in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 19 december 2006, gewezen tussen partijen. Daarbij heeft Transvision drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Daarna heeft zij een conclusie van eis in hoger beroep ingediend overeenkomstig de dagvaarding en vervolgens haar eis gewijzigd bij akte houdende wijziging en vermeerdering van eis in hoger beroep (spoedappèl). Zowel Connexxion als de Staat hebben een memorie van antwoord (met productie resp. producties) ingediend en de grieven bestreden. Bij brief van 26 februari 2007 heeft de Staat ten behoeve van de mondelinge behandeling van 1 maart 2007 producties overgelegd. Op 1 maart 2007 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten, Transvision door mr. S.C. Brackmann, advocaat te Rotterdam, en mr. M.G.H. Dukes, advocaat te Utrecht, de Staat door mrs. G.L. van ’t Hoff en mr. H.M. Fahner, beiden advocaat te ’s-Gravenhage, en Connexxion door mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Amsterdam; allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Aansluitend hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Partijen zijn niet opgekomen tegen de in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten en hierover bestaat tussen partijen geen geschil. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten uitgaan. Met in achtneming daarvan en gezien verder uit de stukken naar voren is gekomen, gaat het in dit kort geding om het volgende.

1.2 De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht “Dienstverlening Bovenregionaal Vervoer Gehandicapten”, die ziet op het verzorgen van bovenregionale reizen voor personen met beperkingen. Deze dienstverlening wordt thans verricht door Transvision. De met haar gesloten overeenkomst loopt tot en met 31 maart 2007. De Staat heeft geen gebruik gemaakt van de in de overeenkomst opgenomen mogelijkheid tot verlenging.

1.3 Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.

1.4 Ingevolge het Aanbestedingsreglement Dienstverlening Bovenregionaal Vervoer Gehandicapten geschiedt opdrachtverlening aan de inschrijver die de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Daarbij zijn als subgunningscriteria (met maximale scores) gehanteerd: 1. prijs per kilometer (25), 2. prijs commercieel reizigerstarief (5), 3. kwaliteit risicomanagementplan/beheersmaatregelen (10), 4. kwaliteit risicobeschouwing “op tijd rijden” (5), kwaliteit risicobeschouwing “Callcenter” (10), 6. kwaliteit risicobeschouwing “calamiteiten” (5), 7. kwaliteit implementatieplan (20), 8. kwaliteit voorstel pilot-project bundeling doelgroepenvervoer (5), 9. kwaliteit ketenmobiliteit (15).

Bij de subgunningscriteria 1 en 2 geldt dat de inschrijving met de laagste rekenprijs respectievelijk commercieel reizigerstarief de maximale score behaalt voor het desbetreffende criterium. De opvolgende inschrijvingen behalen lagere scores conform een tabel waarbij een 10% hogere prijs/tarief 0,8 maal de maximale score geeft, een 20% hogere prijs/tarief 0,6 maal en 30%, 40% en 50% of hoger een 0,4, respectievelijk 0,2 en 0 maal de maximale score (en tussenliggende rekenprijzen tussenliggende scores ontvangen).

Bij de subgunningscriteria 3 tot en met 9 kent de beoordelingscommissie per subgunningscriterium een waardering toe in de vorm van een geheel cijfer tussen minimaal 1 en maximaal 10 punten op grond van een waardering op het totaalbeeld van de kwaliteit van de inschrijving, welk cijfer vervolgens wordt omgezet in een score.

1.5 Op 3 augustus 2006 vond een inlichtingenbijeenkomst plaats. De Staat heeft de daar gestelde vragen over de aanbestedingsprocedure, het aanbestedingsreglement en eventuele aanvullende stukken alsmede voorstellen tot wijziging van de te sluiten overeenkomst in de Nota van Inlichtingen (1) d.d. 14 augustus 2006 verwerkt. In de Nota van Inlichtingen (2) d.d. 30 augustus 2006 heeft de Staat antwoorden op nader gestelde vragen alsmede wijzigingen en aanvullingen op het aanbestedingsreglement verstrekt.

1.6 Vier ondernemingen hebben een geldige inschrijving gedaan, waaronder Transvision en Connexxion. De inschrijving van Connexxion is beoordeeld als de economisch meest voordelige inschrijving met een totale score van 87 punten. Transvision is als tweede geëindigd met 82,05 punten.

1.7 Bij brief van 17 oktober 2006 heeft de Staat aan Transvision bekend gemaakt dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Connexxion. In de bijlage bij de brief heeft de Staat dit voornemen toegelicht.

1.8 Transvision heeft de Staat gedagvaard in kort geding en gevorderd, kort gezegd, de Staat te verbieden om tot definitieve gunning van de opdracht aan Connexxion over te gaan en de Staat te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te annuleren, en (subsidiair) de Staat te veroordelen tot betaling van een schadevergoedingsvoorschot.

Connexxion heeft zich in eerste aanleg in het geding gevoegd aan de zijde van de Staat.

1.9 Bij het bestreden vonnis van 19 december 2006 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank de vorderingen van Transvision afgewezen. Transvision is hiertegen in hoger beroep gegaan.

1.10 Op 15 februari 2007 heeft de Staat de opdracht aan Connexxion gegund. Daarop heeft Transvision haar eis gewijzigd en vermeerderd, zodat zij thans tevens vordert – voor zover de Staat tot definitieve gunning is overgegaan – om de Staat te verbieden uitvoering te geven aan eventueel daarop volgend gesloten overeenkomsten en de Staat te gebieden (desgewenst) opnieuw aan te besteden. Het hof zal deze gewijzigde eis beoordelen.

2.1 De eerste grief richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter, dat vast staat dat in het budget van de Staat de uitgaven worden begroot op € 30 tot € 34 miljoen op jaarbasis en dat een substantieel hoger budget of een substantiële wijziging in de (hoogte van) de persoonlijk kilometerbudgetten (pkb’s) de consequentie kan hebben dat de Staat opnieuw zal moeten aanbesteden. Transvision stelt dat de voorzieningenrechter is voorbijgegaan aan het door Transvision aangevoerde feit dat reeds ten tijde van de aanbesteding en de behandeling van het kort geding in eerste aanleg vaststond dat er een substantiële budgetoverschrijding in 2007 zou plaatsvinden, met de daaruit volgende verhoging van de contractwaarde. Gelet op dat laatste was volgens Transvision de in de aanbesteding tijdens de informatiebijeenkomst genoemde en in de Nota van Inlichtingen vastgelegde contractwaarde op voorhand onjuist, zodat in strijd is gehandeld met het transparantiebeginsel.

2.2 De grief is ongegrond, omdat in de onderhavige aanbesteding geen (jaar)budget vastgelegd is. Uit het aanbestedingsreglement (artikel 28) volgt dat de vervoerder van de Staat een vergoeding zal krijgen voor het aantal binnen de looptijd van het contract gereden declarabele reizigerskilometers en dat de inschrijver in staffels prijzen per kilometer moet offreren, voor het standaard en voor het hoog pkb. Deze staffels beginnen bij minder dan 16 resp. 4 miljoen kilometer en eindigen bij meer dan 144 resp. 36 miljoen kilometer. Hierdoor is in het aanbestedingsreglement geen maximum (noch een minimum) gesteld aan het aantal te declareren kilometers en dus ook niet aan de vergoeding. (De vervoerder zal een vergoeding krijgen conform de prijs die hij heeft geoffreerd voor het aantal reizigerskilometers dat wordt gereden.) De aan te besteden opdracht wijzigt daarom niet door een toename van het aantal reizigerskilometers of door een verhoging van het budget van de Staat voor de onderhavige dienst.

In de Nota’s van Inlichtingen staat weliswaar dat voor 2007 in de begroting van het Ministerie van VWS voor Bovenregionaal Vervoer € 36 miljoen is begroot, dat daarvan € 30-34 miljoen voor het onderhavige vervoer is begroot en dat de verwachting is dat in de daaropvolgende jaren vergelijkbare bedragen beschikbaar zijn, maar deze mededelingen hebben de aan te besteden opdracht niet beperkt of anderszins gewijzigd. Ook met die mededelingen moet de vervoerder offreren voor alle aangegeven staffels en zal hij bij contractsluiting een vergoeding krijgen op basis van het aantal reizigerskilometers dat daadwerkelijk wordt gereden.

2.3 Uit het voorgaande volgt dat de verwerping door de voorzieningenrechter van voornoemde stelling dat de aanbesteding niet transparant is, juist is en dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen een substantieel hoger budget of een substantiële wijziging in de hoogte van de pkb’s op zichzelf niet de consequentie heeft dat de Staat opnieuw zal moeten aanbesteden. Aangezien deze laatstgenoemde overweging van de voorzieningenrechter de door haar genomen beslissing niet draagt, zal het hof met deze constatering volstaan.

3.1 Met haar tweede grief komt Transvision op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat vooralsnog niet aannemelijk is dat Connexxion ver onder de kostprijs heeft geoffreerd.

3.2 Daargelaten dat Transvision ook naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Connexxion onder haar eigen kostprijs heeft geboden (mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Connexxion), geldt dat er geen verplichting voor de Staat bestaat om een bieding van Connexxion ter zijde te leggen omdat die onder de kostprijs is. Transvision kan zich daarom niet tegen de gunning aan Connexxion verzetten op grond van het feit dat onder de kostprijs zou zijn geboden. De grief treft geen doel.

4.1 De derde grief richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter, inhoudend dat Transvision vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een beoordeling in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het vereiste van objectiviteit ten aanzien van de subgunningscriteria 3, 4, 5, 6, 7 en 9.

4.2 Transvision heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de Staat de inschrijvingen ten onrechte op grond van de offertes heeft beoordeeld en niet op grond van de huidige realiteit (waarin Transvision al goede kwaliteiten garandeert) en nader onderzoek. Dit betoog treft geen doel. Voor de beoordeling van aanbiedingen in de aanbesteding mag de aanbesteder afgaan op hetgeen op papier wordt aangeboden. Er is niet gesteld of uit de stukken naar voren gekomen dat Connexxion iets anders heeft aangeboden dan zij daadwerkelijk zou kunnen realiseren en dat zij daarvoor ten onrechte een hogere score heeft gekregen.

4.3 Transvision heeft voorts aangevoerd dat de Staat ten onrechte additionele subgunningscriteria heeft gehanteerd en daarvoor punten heeft toegekend en bovendien subgunningscriteria boven de norm heeft beoordeeld. Het hof kan Transvision daarin niet volgen. Uit de stukken blijkt dat de Staat alleen heeft beoordeeld op de criteria die hiervoor onder 1.5 zijn weergegeven. In het aanbestedingsreglement zijn deze criteria alle genoemd. Daarbij is aangegeven welke elementen onder andere een rol spelen. Deze elementen zijn nergens limitatief opgesomd. Dat betekent dat de aanbesteder niet verplicht is om andere, niet genoemde, elementen buiten beschouwing te laten, zolang deze redelijkerwijs van belang zijn voor de gehanteerde subgunningscriteria. Evenmin wordt boven de norm beoordeeld als alle elementen uit een offerte bij de weging van de onderscheidene subgunningscriteria ter zake van de kwaliteit worden betrokken.

4.4 Op grond van de puntentoekenning en de toelichting op de gunningsbeslissing en hetgeen daarover is gesteld, is niet (voldoende) aannemelijk geworden dat, waar Transvision en Connexxion hetzelfde hebben aangeboden, Connexxion hoger heeft gescoord. Evenmin volgt uit hetgeen naar voren is gebracht dat bij de beoordeling van de verschillende subgunningscriteria te weinig punten aan Transvision of te veel aan Connexxion zijn toegekend. Als mogelijke uitzondering hierop komt het investeringselement van de OV-chipkaart naar voren, waarvan Transvision heeft aangeboden dat deze geen kosten voor het ministerie van VWS of voor de klant meebrengt, maar gezien het zeer hoge waarderingscijfer (9) en score (13,5) van Transvision voor het subgunningscriterium waarbij dit element een rol speelde, kan de mogelijkheid dat dit element te laag gewaardeerd is, in dit geding niet tot toewijzing van enige vordering van Transvision leiden.

Dat sommige elementen waarvoor Transvision minder punten dan maximaal mogelijk heeft gekregen, bij meerdere subgunningscriteria een rol spelen, maakt de waardering niet niet-objectief of discriminatoir.

4.5 Ten aanzien van het bezwaar van Transvision dat van degenen die in de beoordelingscommissie hebben gezeten, niemand afkomstig was uit de taxi-sector, overweegt het hof dat geen regel de Staat gebood om in de beoordelingscommissie mensen met deze specifieke deskundigheid op te nemen; de aard van de criteria noopte daar ook niet toe. Evenmin staat aan een geldige aanbesteding in de weg dat de beoordelingscommissie zowel de prijzen als de kwaliteitsaspecten in de biedingen kent en beoordeelt.

4.6. Het hof komt tot de conclusie dat ook de derde grief ongegrond is.

5. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Transvision moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Omdat de Staat heeft verzocht de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en te bepalen dat met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest wettelijke rente verschuldigd zal zijn, zal het hof de datum bepalen waarop de proceskosten aan de Staat moeten zijn betaald, waarna jegens de Staat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt Transvision in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op deze uitspraak begroot op € 296,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de procureur, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, waarna tot aan de dag der voldoening de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt Transvision in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Connexxion tot op deze uitspraak begroot op € 296,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en M.A. Fierstra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2007 in aanwezigheid van de griffier.