4.5.10 Tabaksproducten

Als sigaretten worden beschouwd tabaksrolletjes die (1) geschikt zijn om als zodanig te worden gerookt en die geen sigaren of cigarillo’s zijn, (2) door middel van een eenvoudige niet-industriële handeling in een huls van sigarettenpapier worden geschoven, of (3) door middel van een eenvoudige niet-industriële handeling met sigarettenpapier worden omhuld.

Een tabaksrolletje wordt voor de toepassing van de accijns als twee sigaretten beschouwd wanneer het, zonder filter en mondstuk, meer dan 9 maar niet meer dan 18 centimeter lang is, en als drie sigaretten wanneer het, zonder filter en mondstuk, meer dan 18 maar niet meer dan 27 centimeter lang is, enzovoort.2

Sigaretten van donkere tabak en sigaretten van heldere tabak worden vervaardigd in vergelijkbare productieprocessen uit verschillende soorten van hetzelfde basisproduct, tabak, en hoewel de producteigen kenmerken van sigaretten van donkere tabak en van sigaretten van heldere tabak, zoals hun smaak en hun geur, niet gelijk zijn, zijn zij toch soortgelijk.3

Als sigaren of cigarillo’s worden beschouwd: Onder het begrip sigaren of cigarillo’s wordt verstaan: (1) volledig uit natuurtabak bestaande tabaksrolletjes, (2) tabaksrolletjes met een dekblad van natuurtabak, (3) tabaksrolletjes bestaande uit een gebroken melange, met een dekblad dat de normale kleur heeft van een sigaar en dat het product volledig omhult, in voorkomend geval met inbegrip van het filter, doch zonder het mondstuk (voor sigaren met mondstuk) en een omblad, beide van gereconstitueerde tabak, waarvan het gewicht per stuk, zonder filter of mondstuk, niet minder dan 1,2 gram bedraagt en het dekblad schuin gewikkeld is volgens een lijn die met de lengteas van het rolletje een scherpe hoek van ten minste 30 graden maakt, en (4) tabaksrolletjes bestaande uit een gebroken melange, met een dekblad dat de normale kleur heeft van een sigaar, van gereconstitueerde tabak, dat het product volledig omhult, in voorkomend geval met inbegrip van het filter, doch zonder het mondstuk (voor sigaren met mondstuk) en waarvan het gewicht per stuk, zonder filter of mondstuk, niet minder dan 2,3 gram bedraagt en de omtrek over ten minste een derde van de lengte 34 millimeter of meer bedraagt, zulks indien deze tabaksrolletjes geschikt zijn om als zodanig te worden gerookt.4 Duitsland behoeft aan de per 7 maart 2002 in werking getreden gewijzigde definitieonderdelen (3) en (4) eerst per 1 januari 2008 te voldoen.5

Met sigaren en cigarillo’s worden gelijkgesteld, producten die gedeeltelijk uit andere stoffen dan tabak bestaan, maar die aan de overige criteria van sigaren en cigarillo’s voldoen, op voorwaarden evenwel dat deze producten zijn voorzien van, respectievelijk: (1) een dekblad van natuurtabak, (2) een dekblad en een omblad van tabak, beide van geregenereerde tabak, en (3) een dekblad van geregenereerde tabak.

4.5.10.3 Tabak van fijne snede (kerftabak) Als tabak van fijne snede, bestemd voor het rollen van sigaretten (kerftabak, shagtabak), wordt beschouwd: rooktabak als hierboven omschreven die voor meer dan 25 gewichtsprocenten tabaksdeeltjes met een snijbreedte van minder dan 1 millimeter bevat. De lidstaten mogen als tabak van fijne snede voor het rollen van sigaretten beschouwen, rooktabak die voor meer dan 25 gewichtsprocenten tabaksdeeltjes met een snijbreedte van meer dan 1 millimeter bevat en die verkocht of bestemd is om te worden verkocht voor het rollen van sigaretten.6

Als rooktabak worden beschouwd: (1) gesneden of op andere wijze versnipperde, gesponnen of tot flakes geperste tabak die geschikt is om zonder verdere industriële verwerking te worden gerookt, en (2) tabaksafval, verpakt voor de verkoop in het klein, niet zijnde sigaretten, sigaren of cigarillo’s, en geschikt is om te worden gerookt.7

Ter zake van rooktabak wordt in de Structuurrichtlijn tabaksproducten een onderscheid gemaakt tussen tabak die is bestemd voor het rollen van sigaretten en tabak die is bestemd om op andere wijze te worden gerookt. Dit onderscheid is van belang als een lidstaat bij de toepassing van het tarief een onderscheid maakt tussen deze soorten rooktabak. Met rooktabak worden gelijkgesteld, de producten die geheel of gedeeltelijk uit andere stoffen dan tabak bestaan, maar die aan de overige criteria voldoen.8

Onder andere soorten rooktabak wordt verstaan: met sigaren en cigarillo’s gelijkgestelde producten die gedeeltelijk uit andere stoffen dan tabak bestaan, maar die aan de overige criteria van sigaren of cigarillo’s voldoen, op voorwaarden evenwel dat deze tabaksproducten zijn voorzien van een dekblad van natuurtabak, een dekblad en een omblad van tabak, beide van geregenereerde tabak, of een dekblad van geregenereerde tabak.9

Met sigaretten en rooktabak worden gelijkgesteld, de tabaksproducten die geheel of gedeeltelijk uit andere stoffen dan tabak bestaan, maar die aan de overige criteria van sigaretten respectievelijk rooktabak voldoen. Producten die geen tabak bevatten worden niet als tabaksproducten beschouwd wanneer zij uitsluitend medische doelen dienen.10

Volgens de Structuurrichtlijn tabaksproducten dienen tabaksrolletjes die als zodanig na een eenvoudige behandeling met de hand kunnen worden gerookt, ter wille van een uniforme belasting van die producten eveneens als sigaret te worden beschouwd.11 Behalve als zodanig voor roken geschikte tabaksrolletjes die niet zijn aan te merken als sigaren, worden ook als sigaretten aangemerkt niet als sigaren aan te merken tabaksrolletjes die al geschikt zijn om te worden gerookt na een eenvoudige niet-industriële handeling bestaande uit het aanbrengen om de rolletjes van een huis van sigarettenpapier of het omhullen van de rolletjes met sigarettenpapier.12 Het gaat hierbij niet om het gebruikelijke rollen van shag of het met kerftabak (shagtabak) vullen van hulzen maar om fabrieksmatig geperste rolletjes, waaromheen handmatig een huls of sigarettenpapier moet worden aangebracht. De gemeenschapswetgever heeft een duidelijk onderscheid heeft willen maken tussen enerzijds uit tabak vervaardigde rolletjes, die als sigaretten worden beschouwd, en anderzijds rooktabak voor het rollen van sigaretten. Aldus wordt een duidelijk materieel onderscheid gemaakt tussen tabak die door de producent al is bewerkt tot een eenheid met de vorm en de afmeting van een sigaret en losse tabak waaraan de roker deze vorm nog moet geven.

In het West Single Packs-arrest van het HvJ EG (2005) is de EC van opvatting dat de vervaardiging van een sigaret met West Single Packs tabaksrolletjes13 op eenvoudige wijze met de hand kan plaatsvinden. Duitsland is daarentegen van mening dat de vervaardiging van zo’n sigaret in een aantal opeenvolgende stadia moet plaatsvinden, welke een precieze en geroutineerde handeling vereist, verwijzend naar onder meer naar het feit dat personen die aan tests hebben deelgenomen van mening waren dat het gebruik van West Single Packs ingewikkeld en niet erg praktisch was en veel oefening vereiste, hetgeen geen aansporing was om dit als eenvoudig te kwalificeren. Het HvJ EG heeft vastgesteld, dat voor de vervaardiging van een sigaret uit een geprefabriceerd bestanddeel West Single Packs een eenvoudige niet-industriële handeling vereist, die niet meer inhoudt dan dat genoemd bestanddeel met zijn aluminiumverpakking in een huls van sigarettenpapier wordt geschoven, waarna deze verpakking wordt verwijderd en de tabak in de huls achterblijft. Er is dus sprake van sigaretten, belast naar het voor sigaretten toepasselijke tarief14, dat hoger is dan dat voor tabak van fijne snede voor het rollen van sigaretten.15

Onder het regime van de Tweede richtlijn tabaksfabrikaten heeft zich een soortgelijke kwestie afgespeeld. Vanaf 1988 bracht Brinkmann Tabakfabriken GmbH te Bremen onder de benaming Westpoint een tabaksproduct op de markt, waarover de vraag werd gesteld of dit product moest worden belast als een sigaret of als rooktabak, hetgeen een lager tarief impliceert. Sinds april 1989 verkocht Brinkmann Westpoint in Duitsland, waar het werd belast als rooktabak. In april 1990 bracht Brinkmann Westpoint op de Deense markt, nadat een regionaal douanekantoor haar had meegedeeld, dat Westpoint zou worden belast als rooktabak van fijne snede. Op verzoek van een concurrent van Brinkmann bepaalde Momsnævnet, de hoogste Deense administratieve instantie op belastinggebied, aan de hand van de Lov om tobaksafgifter, de Deense wet inzake tabaksaccijnzen, evenwel, dat de Westpoint-tabaksrolletjes moesten worden belast volgens het tarief voor sigaretten. Brinkmann’s verzoeken tot opschorting van de tenuitvoerlegging van dit besluit werden afgewezen.

Westpoint bestaat uit een pakje dat er uitziet als een gewoon pakje sigaretten, dat 25 gram rooktabak van fijne snede bevat, die is opgedeeld in dertig industrieel vervaardigde tabaksrolletjes met een poreus omhulsel van cellulose. Elk tabaksrolletje is 68,6 millimeter lang en weegt ongeveer 833 milligram. Om gerookt te kunnen worden, moeten de tabaksrolletjes met sigarettenpapier worden omhuld. Daartoe verkoopt Brinkmann apart hulzen van sigarettenpapier, waarin de tabaksrolletjes kunnen worden geschoven. De tabaksrolletjes kunnen ook in gewoon sigarettenpapier worden gerold.

De Tweede richtlijn tabaksfabrikaten, bevatte al een duidelijke definitie van sigaretten, met de navolgende drie onderscheidende elementen: (1) tabaksrolletjes, die (2) geschikt zijn om als zodanig te worden gerookt, en (3) geen sigaren of cigarillo’s zijn. Vaststaat dat Westpoint voldeed aan de eerste en de derde voorwaarde. Het voldeed niet aan de tweede, omdat het Westpoint-tabaksrolletje niet als zodanig kon worden gerookt, maar in een huls van sigarettenpapier moest worden geschoven of met gewoon sigarettenpapier omhuld. Westpoint zou daarmee binnen de werkingssfeer vallen van de definitie van rooktabak van de Tweede richtlijn tabaksfabrikaten.

De in geding zijnde tabaksrolletjes bestonden immers uit gesneden tabak die geschikt is om zonder verdere industriële verwerking te worden gerookt.

Volgens het HvJ EG in het Brinkmann I-arrest (1998) heeft het begrip tabaksrolletjes die geschikt zijn om als zodanig te worden gerookt betrekking op een afgewerkt product.

Ook een sigaar waarvan de punt moet worden afgeknipt alvorens die kan worden gerookt, is een afgewerkt product. Dat is daarentegen niet het geval bij een tabaksrolletje dat, met een ander product, namelijk een apart verkochte huls van sigarettenpapier, moet worden samengevoegd om een product te verkrijgen dat als zodanig kan worden gerookt. Daarmee is Westpoint aan te merken als rooktabak in de zin van de Tweede richtlijn tabaksfabrikaten.16

De vraag of Brinkmann recht heeft op schadevergoeding wegens de verkeerde indeling van Westpoint en de weigering het besluit tot die indeling op te schorten totdat er een beslissing van de rechter zou zijn, heeft het HvJ EG ook beantwoord. In beginsel is de beantwoording van een dergelijke vraag aan de nationale rechter, maar in dit geval beschikte het HvJ EG over alle benodigde informatie om te oordelen of sprake was van een voldoende ernstige inbreuk op het gemeenschapsrecht die schadevergoeding rechtvaardigt. De verkeerde kwalificatie van Westpoint is naar de opvatting van het HvJ EG niet zo’n ernstige inbreuk. Er bestaat in casu geen direct causaal verband tussen de schending van het gemeenschapsrecht en de schade die Brinkmann zou hebben geleden. De Deense autoriteiten hebben immers de relevante bepalingen van de Tweede richtlijn tabaksfabrikaten met de precieze definities van tabaksproducten onmiddellijk toegepast. Dat de definities van de Tweede richtlijn niet bij ministeriële besluiten zijn geïmplementeerd, volstaat op zich niet om de Deense staat aansprakelijk te maken. Ook beantwoordt Westpoint niet volledig aan de ene dan wel de andere definitie in de Tweede richtlijn. Het gaat integendeel om een product dat bij de vaststelling van de Tweede richtlijn nog niet bestond en dat de consumenten de voordelen van een sigaret wil bieden tegelijk met het voordeel van de lagere accijns van rooktabak.

De uitlegging die de Deense autoriteiten aan de betrokken definities hebben gegeven, was derhalve niet kennelijk in strijd met de Tweede richtlijn en met name niet met het hiermee beoogde doel. Dit geldt te meer, nu de Finse regering en de Commissie die uitlegging hebben verdedigd. Zo gezien is het dus van weinig belang, dat de Deense autoriteiten hebben geweigerd het besluit op te schorten, ook omdat het gemeenschapsrecht dit niet verlangt.17

Van tabaksproducten wordt accijns ad valorem geheven, berekend over de maximumkleinhandelsprijs, met inbegrip van de douanerechten, alsmede een fysieke accijns welke berekend wordt per eenheid product. Het heffingspercentage van de accijns ad valorem en het bedrag van de fysieke accijns moeten voor alle sigaretten dezelfde zijn.

Ten aanzien van sigaretten bestaat dezelfde verhouding tussen de fysieke accijns en de som van de accijns ad valorem en de omzetbelasting, opdat de kleinhandelsverkoopprijzen een juiste afspiegeling vormen van het verschil in de verkoopprijzen van de producenten. Zo nodig kan voor de accijns van sigaretten een minimumaccijnsbedrag worden vastgesteld, waarvan de bovengrens voor elke etappe door de Raad, op voorstel van de EC, wordt vastgesteld.18

De producent of, in voorkomend geval, diens vertegenwoordigers of gemachtigden in de Gemeenschap alsmede de importeurs van producten uit derde landen stellen vrijelijk de maximumkleinhandelsprijs vast van elk van hun producten voor iedere lidstaat waar deze tot verbruik worden uitgeslagen, zulks binnen de nationale wettelijke bepalingen inzake prijsbeheersing, voor zover verenigbaar met communautaire voorschriften.19 Ter vereenvoudiging van de accijnsheffing kunnen de lidstaten voor elke groep tabaksproducten zonder onderscheid naar kwaliteit, presentatie, oorsprong van de producten of van de gebruikte grondstoffen, kenmerken van de ondernemingen of enig ander criterium, een schaal voor de kleinhandelsprijzen vaststellen, mits die schaal voldoende uitgebreid en gedifferentieerd is om de verscheidenheid van de producten uit de Gemeenschap metterdaad te dekken.20

De vaststelling van een minimumkleinhandelsprijs door de overheid, beknot volgens de EC en het HvJ EG in het arrest-Griekse minimumkleinhandelsprijs (2000) en in het Franse tabaksaccijns-arrest (2002) de vrijheid van de producenten en de importeurs om hun maximumkleinhandelsprijs vast te stellen, omdat deze niet lager zal kunnen zijn dan de verplichte minimumprijs.21 Minimumprijzen maken inbreuk op de Structuurrichtlijn tabaksproducten22 en op de vrije mededinging en bevoordelen de tabaksproducten, doordat die prijzen hun marges zekerder stellen. Het doel van rookontmoediging moet, aldus de EC, worden bereikt met verhoging van de tabaksaccijnstarieven.

Vanuit een hoge volksgezondheidsnorm steunt de EC ten volle lidstaten bij het ontwerpen van maatregelen om het roken te ontmoedigen. Hogere accijnstarieven voor tabakswaren hebben een gelijk effect op de prijzen en hebben niet het nadeel van minimumprijzen de vrije mededinging in de weg te staan. Intussen heeft de EC opnieuw een inbreukprocedure tegen Frankrijk ingeleid vanwege minimumkleinhandelsprijzen (2007).23

Als producent van tabaksproducten wordt beschouwd, de in de Gemeenschap gevestigde natuurlijke persoon of de rechtspersoon die tabak verwerkt tot voor verkoop in de kleinhandel gerede producten. De producent of, in voorkomend geval, diens vertegenwoordigers of gemachtigden in de Gemeenschap alsmede de importeurs van producten uit derde landen stellen vrijelijk de maximumkleinhandelsprijs vast van elk van hun producten voor iedere lidstaat waar deze tot verbruik worden uitgeslagen, zulks binnen de nationale wettelijke bepalingen inzake prijsbeheersing, voor zover verenigbaar met communautaire voorschriften. Ter vereenvoudiging van de accijnsheffing kunnen de lidstaten voor elke groep tabaksproducten zonder onderscheid naar kwaliteit, presentatie, oorsprong van de producten of van de gebruikte grondstoffen, kenmerken van de ondernemingen of enig ander criterium, een schaal voor de kleinhandelsprijzen vaststellen, mits die schaal voldoende uitgebreid en gedifferentieerd is om de verscheidenheid van de producten uit de Gemeenschap metterdaad te dekken.24

Griekenland hanteerde wettelijke bepalingen volgens welke minimumkleinhandelsprijzen van tabaksproducten moesten worden vastgesteld. De EC meende, dat deze Griekse wetgeving de producenten en importeurs daarmee verhinderde om vrijelijk de verkoopprijs van hun producten vast te stellen. De vaststelling van een minimumkleinhandelsprijs door de overheid had onvermijdelijk tot gevolg, dat de vrijheid van de producenten en de importeurs om hun maximumkleinhandelsprijs vast te stellen, werd beperkt, omdat deze hoe dan ook niet lager zou kunnen zijn dan de voorgeschreven minimumprijs. Gegeven de ratio van de Structuurrichtlijn tabaksproducten die er is om te voorkomen dat de concurrentie tussen de verschillende categorieën tabaksproducten die tot een zelfde groep behoren wordt vervalst, en zodoende de openstelling van de nationale markten van de lidstaten te verwezenlijken25, is bepaald, dat in elke lidstaat van binnen de Gemeenschap vervaardigde en van uit derde landen ingevoerde sigaretten een evenredige accijns wordt geheven die berekend is over de maximumkleinhandelsprijs, met inbegrip van de douanerechten, alsmede een fysieke accijns welke berekend wordt per eenheid product.26 Deze maximumkleinhandelsprijs wordt vrijelijk vastgesteld door de producenten of, in voorkomend geval, door hun vertegenwoordigers of gemachtigden in de Gemeenschap alsmede de importeurs uit derde landen voor elk van hun producten, zulks ten einde te verzekeren dat tussen hen daadwerkelijk concurrentie heerst.27 Echter, naar vaste rechtspraak van het HvJ EG mag een nationaal systeem van prijscontrole niet in de weg staan het beginsel van vrije vaststelling van de tabaksprijzen door de fabrikanten of importeurs.28

In het Griekse minimumkleinhandelsprijzen-arrest (2000) bevestigt het HvJ EG deze lijn door erop te wijzen, dat de uitdrukking controle van het niveau van de prijzen niet kan worden uitgelegd als zou de lidstaten een discretionaire bevoegdheid zijn voorbehouden om iets anders vast te leggen dan algemene nationale wettelijke bepalingen bestemd om de prijsstijgingen af te remmen.29 Bovendien moet in het kader van de tabaksaccijns, de uitdrukking naleving van de opgelegde prijs aldus worden begrepen, dat hiermee wordt gedoeld op een prijs die, na te zijn vastgelegd door de fabrikant of de importeur en goedgekeurd door de overheid, is voorgeschreven als maximumprijs en als zodanig in acht moet worden genomen op alle niveaus van het distributiecircuit tot aan de verkoop aan de uiteindelijke verbruiker. Dit mechanisme van prijsvaststelling heeft tot doel te vermijden dat, door overschrijding van de opgelegde prijs, de integriteit van de accijnsopbrengsten in gevaar wordt gebracht.30 De Griekse wettelijke regeling kan daarom niet worden geacht betrekking te hebben op de algemene controle van de prijzen of op de naleving van de opgelegde prijzen, nu zij er niet toe strekt, prijsstijgingen af te remmen – wat door de Griekse regering overigens niet wordt betwist – en de door de Minister van Financiën opgelegde prijs niet eerst is vastgesteld door de fabrikant of de importeur en het bovendien om een minimumprijs gaat. De Griekse regering was ook van opvatting, dat het beginsel van de vrije vaststelling van de prijzen van tabaksproducten de producenten of importeurs kan worden beperkt uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid, bedoeld in het EGverdrag 31, nu de vaststelling van een minimumprijs noodzakelijk om het verbruik van tabaksproducten af te remmen. Het HvJ EG wijst erop, dat de lidstaten krachtens het EG-verdrag nationale maatregelen mogen toepassen die de handel tussen lidstaten beperken, ten einde de gezondheid en het leven van personen te beschermen. Op basis van het EG-verdrag getroffen maatregelen zijn echter slechts gerechtvaardigd wanneer zij noodzakelijk zijn om het beoogde doel te bereiken en wanneer hetzelfde doel niet kan worden bereikt met maatregelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken.32 Het doel van bescherming van volksgezondheid zou aldus het HvJ EG in casu op passende wijze kunnen worden nagestreefd door een verhoogde accijns van tabaksproducten, die het beginsel van vrije prijsvaststelling onaangetast zou laten. De mogelijkheid van de fabrikanten en importeurs om verhogingen van de accijnzen van hun producten niet af te wentelen, is immers hoe dan ook beperkt door de omvang van hun winstmarge, zodat accijnsverhogingen vroeg of laat toch in de kleinhandelsverkoopprijzen terecht zullen komen. De Griekse minimumkleinhandelsprijs was dus in alle opzichten in strijd met het gemeenschapsrecht.33

Producten die dienen om te worden gerookt, maar geen tabak bevatten, en bovendien uitsluitend medische doeleinden dienen, blijven buiten de heffingsgrondslag.34 Te denken valt aan bijvoorbeeld kruidensigaretten voor astmapatiënten of als hulpmiddel bij het stoppen met roken. Sigaretten die zijn bestemd om te worden gebruikt om van rookverslaving af te komen bestaan veelal geheel uit andere stoffen dan tabak en zijn veelal niet uitsluitend voor medische doeleinden bestemd.35 In het Nederlandse accijnsregime is de onbelastbaarheid van dergelijke producten geconstrueerd als een vrijstelling.36 De vrijstelling wordt verleend als de samenstelling van de sigaretten en de rooktabak en de bestemming ervan blijken uit de kleinhandelsverpakking en de presentatie van het product.37 Zijn die doeleinden niet als zodanig kenbaar uit de verpakking of presentatie en is er wel sprake van medische doeleinden, dan kan de vrijstelling worden verleend met vergunning.38 Volgens het beleid van de staatssecretaris, dat is bevestigd in het arrest-Smits-Koolhoven (2006), is het uitgangspunt voor de vrijstelling van accijns dat het product uitsluitend medische doeleinden dient.

Dat moet blijken uit de aanwezigheid van bestanddelen met medische eigenschappen.

De omstandigheid dat het product uitsluitend via het gezondheidskanaal (apotheek en reform/drogist) wordt aangeboden met een bijsluiter waarop de mogelijkheden van een kuur om van het roken af te komen helder uiteen wordt gezet, maakt het product nog niet tot een product dat uitsluitend medicinale doeleinden dient. Het dienstbaar zijn aan het afschudden van rookverslaving kan niet als uitsluitend medicinaal worden bestempeld. Medicinaal dient in dit verband te worden opgevat als genezend of geneeskrachtig met als doel verlichting of opheffing te bewerkstelligen van een geestelijke of lichamelijke kwaal. Het roken van tabaksproducten mag dan als een verslaving worden beschouwd, op zich kan het evenwel niet als een te genezen kwaal worden gekwalificeerd.39 Volgens het Accijnscomité bestaat geen eenduidige omschrijving van het begrip medische doeleinden, zodat de lidstaten in dat opzicht aansluiting kunnen zoeken bij hun eigen nationale gezondheidswetgeving met als gevolg verschillen in fiscale behandeling van kruidensigaretten in de lidstaten.40

Groothandel Smits-Koolhoven bracht kruidensigaretten in de handel. Het ging om uit kruiden – met name van de familie van de lipbloemigen – bestaande sigaretten zonder tabak, zonder medicinale werking, verkrijgbaar zonder doktersrecept, maar wel uitsluitend via apotheken en drogisterijen. Op elk pakje kruidensigaretten was een sticker aangebracht met het opschrift ‘Medicinale kruidensigaret'. Bovendien werd bij het product een bijsluiter verstrekt waarin de betrokken sigaretten werden aangeprezen als hulpmiddel bij het stoppen met roken. Deze bijsluiter was goedgekeurd door de Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen/Keuringsraad Aanprijzing Gezondheidsproducten, een niet tot de overheid behorende instantie belast met het toezicht op reclame voor geneesmiddelen en gezondheidsproducten. In het arrest-Smits-Koolhoven (2006) heeft het HvJ EG beslist, dat sprake is van een tabaksproduct met uitsluitend medische doeleinden, als dat product stoffen bevat waarvan de verbranding of de inhalatie een wetenschappelijk erkende medicinale, therapeutische of profylactische werking heeft.41 De presentatie op de markt als product met een medicinale perceptie, terwijl dat product deze stoffen mist, volstaat daartoe niet.42 Een product is alleen een geneesmiddel door zowel de presentatie als geneesmiddel als door de functie als geneesmiddel.43

Naar ons oordeel had de beslissing van het HvJ EG niet mogen zijn gebaseerd op het vereiste van wetenschappelijk erkende werking. Zoals het HvJ EG zelf overweegt kan het criterium van de samenstelling van een product als relevant worden aangemerkt en derhalve als geëigend om vast te stellen of het product medische doeleinden dient.

Een product dat stoffen bevat waarvan de verbranding of de inhalatie een medicinale werking heeft op het menselijk organisme, kan door zijn werking immers objectief worden onderscheiden van een product dat dergelijke stoffen niet bevat, aldus het HvJ EG.44 ‘s Hofs overweging wordt hoofdzakelijk weer teniet gedaan door het vervolgens door hemzelf aangelegde criterium van de wetenschappelijk erkende werking. Zoals ook het HvJ EG van opvatting is, is kenmerkend voor het accijnsregime dat van alle mogelijke accijnsgoederen de fiscaal relevante fysieke bestanddelen nauwkeurig vallen te bepalen. Ook het begrip tabak is nauwkeurig gedefinieerd en staat vast, dat het roken van tabaksproducten ongezond en zelfs dodelijk is. In dit onheilspellend licht had toch enigszins moeten kunnen worden afgeweken van het uitgangspunt dat een uitzondering op een algemene regel restrictief moet worden uitgelegd.

Het vereiste van de wetenschappelijk erkende werking werkt in ieder geval contraproductief op de gezondheidsratio van de tabaksaccijns en maakt dat zelfs de chocoladesigaretten die Sint-Nicolaas jaarlijks via rokende schoorstenen in kinderschoentjes laat glijden op grond van het arrest van het HvJ EG wegens niet wetenschappelijk bewezen veronderstelde geestrijke dampen in de heffing van de tabaksaccijns kunnen worden betrokken in de lidstaten die door de Goedheiligman worden bezocht. In ieder geval beperkt het criterium van de wetenschappelijk erkende werking de burger in zijn keuzemogelijkheden om van het roken af te geraken, nu kruidenproducten als die van Smits-Koolhoven daarmee kennelijk als even schadelijk moeten worden afgeschilderd als tabaksproducten en erdoor in de heffing van de tabaksaccijns worden betrokken.

Tegen de aankoop van die kruidenproducten is nu eenzelfde forse en ontmoedigende prijsdrempel opgeworpen als voor de dodelijke tabaksproducten. Ook al is de medicinale, therapeutische of profylactische werking van een kruidensigaret niet wetenschappelijk aangetoond – toch is het vanuit volksgezondheidsoptiek verkieslijker de kruidenproducten te roken of te inhaleren om van het roken af te komen dan gewone sigaretten waarvan de schadelijkheid is aangetoond te blijven doorroken.

Zelfs placebo’s hebben hun wetenschappelijk beredeneerd nut. Mochten desalniettemin producten zonder tabaksbestanddelen op de markt verschijnen die aanschurken tegen de schadelijkheid en de dodelijke werking van gewone tabaksproducten, dan is de juridische neutraliteit gewaarborgd door die producten in dat geval, naar analogie van de fictieve energieproducten, tegemoet te treden als fictieve tabaksproducten door die dan gewoon te belasten tegen het tarief van het gelijkwaardige tabaksproduct.

Het toezicht daarop is gewaarborgd, nu conform het accijnsregime steeds om toepassing van de vrijstelling moet worden verzocht.