Rb. Midden-Nederland, 30-01-2013, nr. C/16/332864 / KG ZA 12-831

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

BRU is een samenwerkingsverband van negen gemeenten in de regio Utrecht, te weten Bunnik, De Bilt, Houten, IJsselstein, Nieuwegein, Stichtse Vecht, Utrecht, Vianen en Zeist. De gemeenten werken samen aan verbetering van de bereikbaarheid, de leefbaarheid en de economische ontwikkeling van het gebied. Sinds 14 december 2008 is BRU eigenaar en technisch beheerder van een 50-tal trams en 25 haltes. Ook het remiseterrein en de railinfrastructuur van de tramlijn is in beheer van BRU.

BRU heeft op 6 juni 2012 een niet-openbare aanbesteding aangekondigd met betrekking tot de uitvoering van het levensduurverlengend onderhoud van de sneltrams waarover hij beschikt, meer in bijzonder met betrekking tot het contract “BRU-B&O-0007: Levensduur verlengend Onderhoud Fase 3”. Fase 3 in de uitvoering van het levensduurverlengend onderhoud aan de sneltrams omvat een levensduurverlenging door het toepassen van nieuwe systemen (vervanging huidige motorgenerator en compressorunit) en de revisie van het luchttechnische deel van het remsysteem. Het betreft een Europese niet-openbare procedure conform het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) uitgewerkt in hoofdstuk III deel B van het ARN 2006 versie 1.04 d.d. 25 februari 2010.

De aanbesteding valt uiteen in drie fasen. De eerste fase (selectiefase) waarin de inschrijvers aan de hand van de door BRU gestelde selectie-eisen worden beoordeeld, de tweede fase (de inschrijffase) waarin de op grond van de eerste fase geselecteerde inschrijvers een aanbieding mogen doen en tenslotte de gunningfase. Het gunningcriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (hierna ook EMVI), waarbij zowel ‘prijs’ als ‘kwaliteit’ een rol spelen.

Strukton is geselecteerd en uitgenodigd tot het doen van een aanbieding. Bij de uitnodiging is haar de inschrijvingsleidraad verstrekt. In 3.2.2. van deze leidraad staat:

“3.2.2 Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten

Inschrijvers dienen bij hun inschrijving in envelop deel 2 de onderstaande documenten te verstrekken met de volgende informatie:

Uitvoerings- en implementatieplan

After Sales

Risicodossier

Conformiteitenlijst Programma van Eisen, conform BIJLAGE 11

Alle te verstrekken kwalitatieve documenten dienen kort en bondig te zijn en alleen de relevante informatie weer te geven die invulling geven aan de in BIJLAGE 6 geformuleerde doelstellingen. Zie tevens BIJLAGE 6 voor de aandachtpunten per subcriteria en onderdeel.

Eisen:

Risico-dossier

In deze gevallen wordt de inschrijving terzijde gelegd.

Strukton vordert samengevat - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

BRU voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening wordt voldoende aanwezig geacht.

De vordering van Strukton strekt primair ertoe dat, voor zover BRU de opdracht met betrekking tot het contract “BRU-B&O-0007: Levensduur verlengend Onderhoud Fase 3” nog wenst te gunnen, deze aan haar wordt gegund. Strukton heeft aan de vordering in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de beoordeling van haar inschrijving in de voorlopige gunning onjuist is. Volgens Strukton heeft BRU haar op onjuiste gronden een te lage score toegekend op het subgunningcriterium ‘risicodossier’ en is daarmee haar inschrijving ten onrechte als ongeldig terzijde gelegd. Achteraf is pas gebleken dat door BRU meer verwacht werd op dit onderdeel - en dat bij de beoordeling andere aspecten meegewogen zijn - dan op basis van de aanbestedingsstukken is gevraagd, aldus Strukton. Strukton heeft in dit verband voorts verzocht om de na de voorlopige gunning door BRU gegeven toelichting in de bijlage bij de brief van 20 december 2012 buiten beschouwing te laten. Volgens haar bevat deze meer uitgewerkte beoordeling een aanvulling van relevante redenen, terwijl bij het voornemen tot gunning de gehele motivering van de beslissing bekend dient te worden gemaakt en een aanvulling van de redenen daarna in beginsel niet meer mogelijk is.

Strukton heeft verder aangevoerd dat BRU ten onrechte een ‘gebroken’ rapportcijfer, te weten 4,5 voor de beoordeling van het risicodossier heeft gebruikt. Volgens Strukton is dit op basis van de aanbestedingsstukken niet mogelijk. Zij heeft er op gewezen dat het bij de inschrijvingsleidraad behorende “Rekenblad EMVI” een tabel bevat met mogelijke beoordelingscijfers die alleen bestaan uit hele getallen (van 2 tot en met 10). Dit brengt met zich dat het cijfer 4,5 dient te worden afgerond tot een vijf, waardoor zij niet op grond van het knock-out criterium kan worden uitgesloten, aldus Strukton.

BRU heeft de stellingen van Strukton nadrukkelijk bestreden.

BRU heeft als haar verweer aangevoerd dat de beoordeling van de kwalitatieve documenten heeft plaatsgevonden door een onafhankelijke beoordelingscommissie die bij het bepalen van de kwaliteitswaarde de Inschrijvingsleidraad heeft gevolgd en zich tevens heeft gehouden aan de systematiek van puntentelling zoals uitgewerkt in paragraaf 5.4.1 van de inschrijvingsleidraad. Volgens BRU is de leidraad voor Strukton steeds duidelijk geweest, althans heeft zij hierover voorafgaand aan de inschrijving geen vragen gesteld. BRU is verder van mening dat hij de beslissing bij brief van 20 december 2012 heeft mogen aanvullen. Volgens BRU is Strukton met deze aanvulling niet geschaad in een redelijk belang bij effectieve rechtsbescherming. Strukton is bovendien tijdig van de aanvulling op de hoogte gesteld en niet bijvoorbeeld pas tijdens de zitting, aldus BRU.

Strukton heeft tenslotte aangegeven, dat Strukton heeft miskend dat in de inschrijvingsleidraad uitdrukkelijk wordt vermeld dat de uiteindelijke scores een rekenkundig gemiddelde zijn van de individuele scores die de afzonderlijke leden van de beoordelingscommissie hebben toegekend. Volgens BRU is het juist dat de individuele beoordelingscijfers hele getallen zijn, maar zal het rekenkundig gemiddelde van de individuele beoordelingscijfers in veel gevallen een getal met meerdere decimalen opleveren. BRU heeft daarbij tevens aangevoerd, dat nergens in de aanbestedingsstukken is aangegeven dat er na het bepalen van het rekenkundig gemiddelde nog een afronding naar een geheel getal zal plaatsvinden.

Overwogen wordt als volgt.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende gebleken is dat de onderhavige beoordelingscommissie een onafhankelijke commissie is die speciaal in verband met de onderhavige aanbestedingsprocedure is samengesteld om de kwalitatieve (sub)gunningcriteria te beoordelen. Feiten en omstandigheden die met zich brengen dat deze commissie niet deskundig kan worden geacht te zijn om de kwalitatieve (sub)gunningcriteria te beoordelen, zijn niet gesteld of gebleken.

Onder deze omstandigheden is een terughoudende toetsing door de voorzieningenrechter op zijn plaats. Gelet hierop zal beoordeeld worden of het aannemelijk is geworden dat de beoordeling door de beoordelingscommissie onjuist is. Uitgangspunt daarbij is dat een aanbestedende dienst een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft bij de beoordeling van inschrijvingen aan de hand van de gunningcriteria en dat in geval de aanbestedende dienst zijn beoordelingsvrijheid niet op kennelijke en ernstige wijze heeft overschreden, er geen aanleiding bestaat voor de voorzieningenrechter om in te grijpen.

Geoordeeld wordt dat geen duidelijke aanknopingspunten zijn gebleken dat de beoordeling in het onderhavige geval onjuist is. Dit wordt als volgt nader gemotiveerd.

Strukton heeft zich op het standpunt gesteld dat zij exact volgens de vereisten in artikel 3.2.2 inschrijvingsleidraad en bijlage 6 heeft ingeschreven, zodat BRU haar inschrijving op het gunningcriterium ‘risicodossier’ ten onrechte heeft beoordeeld met een 4,5. Volgens Strukton blijkt uit de aanbestedingsstukken dat het in te dienen document een eerste aanzet dient te zijn dat niets zegt over de feitelijke, gedetailleerde werkwijze van haar organisatie. Strukton heeft aangegeven, dat zij dit afgeleid heeft uit de volgende punten:

De voorzieningenrechter overweegt dat bij de beoordeling van de door BRU gegeven score voor het door Strukton ingediende risicodossier de in de brief van 6 november 2012 vermelde motivering als uitgangspunt zal worden genomen. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9231) brengt artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteden (hierna Wira) mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningbeslissing. Een uitzondering is alleen gerechtvaardigd in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. De vraag die voorligt is derhalve of met de brief van 20 december 2012 en de bijlage sprake is van een aanvulling in de zin van voormeld arrest. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Nu nieuwe inhoudelijke argumenten voor de gunningbeslissing naar voren worden gebracht, valt niet in te zien dat de brief gezien kan worden als een nadere toelichting van de reeds gemelde redenen. BRU heeft bovendien geen bijzondere redenen of omstandigheden aangevoerd voor de aanvulling. Dit leidt er toe dat de nadere toelichting op de beoordeling van de inschrijving van Strukton op het onderdeel ‘Risicodossier’ in de brief van 20 december 2012 en de daarbij gevoegde bijlage, buiten beschouwing wordt gelaten.

Uit de brief van 6 november 2012 kan worden afgeleid dat BRU heeft geoordeeld dat Strukton aan verschillende belangrijke criteria niet heeft voldaan. Volgens BRU heeft Strukton slechts standaardrisico’s genoemd, ontbreekt een onderbouwing met aantoonbare ervaring en is onvoldoende inzicht gegeven in wat de impact van de beheersmaatregelen op de kosten is. De brief vermeldt verder onder meer dat een goede onderbouwing voor het oplossen van problemen ontbreekt.

Dat deze beoordeling, die aansluit bij de in bijlage 6 van de Inschrijvingsleidraad vermelde doelstelling en aandachtspunten, niet juist zou zijn, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden. De stelling van Strukton dat zij slechts een eerst aanzet of een eerste concept heeft ingeleverd, wijst veeleer op het tegendeel. Strukton heeft aangevoerd dat zij uit de stukken heeft afgeleid dat het juist de bedoeling was dat zij slechts een eerste aanzet zou doen (waarbij zij wel een bijlage van 60 pagina’s heeft gevoegd) die na de opdracht in de gezamenlijkheid verder uitgewerkt zou worden, maar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft zij er redelijkerwijs niet vanuit kunnen gaan dat het begrip ‘gezamenlijkheid’ in de doelstelling op deze wijze moest worden uitgelegd. BRU heeft immers uitdrukkelijk gevraagd om een risicodossier voor de onderhavige opdracht, waarin de inschrijver aangeeft hoe hij gezamenlijk met de aanbestedende dienst en Voith op pro-actieve wijze risico's zal inventariseren en beheersen. In dit verband wordt verder van belang geacht dat Strukton ter zitting niet heeft weersproken dat zij in haar document op geen enkele wijze de ‘gezamenlijkheid’ heeft uitgewerkt.

Het betoog van Strukton dat het voorgeschreven aantal van 2 pagina’s A4 te beperkt is voor een uitgewerkt risicodossier bij een groot project als het onderhavige, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin worden gevolgd. Niet valt in te zien waarom de risico’s en bijbehorende beheersmaatregelen niet op een beknopte wijze inzichtelijk gemaakt kunnen worden. Daar komt nog bij dat er op de twee door Strukton ingediende pagina’s veel ruimte niet benut is (en wit bleef).

Reeds op grond van het voorgaande is voorshands niet aannemelijk dat de beoordelingscommissie het door Strukton ingediende risicodossier had moeten beoordelen met ten minste een vijf. Strukton heeft nog gesteld dat uit de motivering van de voorlopige gunningbeslissing blijkt dat het risicodossier is beoordeeld op punten die niet in het risicodossier, maar in andere in te dienen kwalitatieve documenten moesten worden aangetoond, in welk verband zij heeft benoemd de maatregelen ten aanzien van beschikbaarheid, leverbetrouwbaarheid, veiligheid, testen, kwaliteitscontroles en logistiek/transport. Wat hier echter ook van zij, dit brengt er geen verandering in dat Strukton reeds op andere punten tekort is geschoten.

Vervolgens komt aan de orde de vraag of de beoordelingscommissie in redelijkheid tot de toekenning van de ‘gebroken’ puntenscore 4,5 (derhalve een score met een cijfer achter de komma) voor het risicodossier heeft kunnen komen. Als dit niet het geval is, kan er aanleiding zijn voor de voorzieningenrechter om in te grijpen. De voorzieningenrechter dient derhalve marginaal te toetsen of BRU bij de toekenning van de scores de aanbestedingsprocedure op een correcte wijze heeft uitgevoerd.

Volgens Strukton wordt in de leidraad nergens vermeld dat een score van gebroken getallen mogelijk is en kan gelet op de zin in de leidraad onder 5.4.1‘Vervolgens wordt per beoordelingsaspect het rekenkundig gemiddelde bepaald en wordt een totaal behaalde score per Inschrijver vastgesteld’ worden vastgesteld dat het proces van de cijfertoekenning uit twee stappen bestaat. Als eerste het bepalen van het rekenkundig gemiddelde en daarna het vaststellen van de score, waarbij de score zal moeten voldoen aan hetgeen is gesteld in het rekenblad EMVI, te weten dat de reeks beoordelingscijfers loopt van 10 tot en met 2.

BRU is daarentegen van mening dat in de inschrijvingsleidraad juist expliciet is aangegeven, dat bij het bepalen van de uiteindelijke score gewerkt wordt met een rekenkundig gemiddelde van de beoordelingscijfers van de individuele leden van het beoordelingsteam en dat nergens wordt gesproken over afgeronde getallen.

Partijen verschillen derhalve van mening over de vraag hoe tekst in de inschrijvingsleidraad met betrekking tot de totstandkoming van de score, en meer in het bijzonder voormelde zin onder 5.4.1 uitgelegd dient te worden. Bij deze uitleg is van belang dat een bestek eenzijdig door de aanbestedende dienst wordt opgesteld en jegens alle inschrijvers op in beginsel uniforme wijze dient te worden toegepast. Doorslaggevend is daarom de in het bestek tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de aanbestedende dienst die moet worden afgeleid uit de in dit stuk gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven en in het licht van de gehele inhoud van het bestek en een eventueel daarop gegeven toelichting. Ten aanzien van het punt waarop de uitleg van de inschrijvingsleidraad omstreden is, wordt aan de hand van deze maatstaf als volgt overwogen.

De voorzieningenrechter oordeelt hieromtrent voorshands dat de tekst van de leidraad zelf onvoldoende steun biedt voor de door Strukton bepleite uitleg. Anders dan zij heeft betoogd kan hierin niet ondubbelzinnig worden gelezen dat is beoogd dat eerst het gemiddelde van de individuele beoordelingen wordt bepaald en dat de uitkomst vervolgens dient te worden afgerond. Dat BRU op deze wijze te werk zou gaan valt niet uit de door Strukton aangehaalde zin af te leiden. Integendeel, nu sprake is van één zin waarin niet wordt gesproken over het afronden van gemiddelden en ook overigens niet gebleken is dat de stukken een bepaling daaromtrent bevatten, wijst dit veeleer op de juistheid van de door BRU verdedigde uitleg. Strukton heeft er nog op gewezen dat opmerkelijk is dat het rekenkundig gemiddelde op andere onderdelen dan het onderdeel ‘risicodossier’ heeft geresulteerd in onder meer een 6,8 en een 5,3, terwijl dit niet mogelijk is bij de beoordelingcommissie die bestaat uit vier leden, maar dit brengt in het voorgaande geen verandering. Ter zitting is gebleken dat de beoordelingscommissie minimaal uit drie leden bestaat en dat niet bij alle onderdelen, zoals bij het onderdeel risicodossier, vier leden deel uitmaakten van de commissie.

Geoordeeld wordt dan ook dat voldoende aannemelijk is dat BRU op goede gronden tot haar score is gekomen.

Nu Strukton aan haar subsidiaire vordering dezelfde argumenten ten grondslag heeft gelegd als hiervoor onder rov 4.2 weergegeven, volgt reeds uit het voorgaande dat er geen aanleiding is om over te gaan tot een herbeoordeling van het risicodossier.

Strukton heeft meer subsidiair gevorderd dat BRU wordt verboden de opdracht te gunnen voordat zij is overgegaan tot een heraanbesteding met uitnodiging van dezelfde partijen als die zijn betrokken bij de oorspronkelijke aanbesteding.

Strukton heeft zich er ter onderbouwing van deze vordering op beroepen dat van een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van het kwalitatieve gunningcriterium “risicodossier” geen sprake is geweest en dat BRU in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld. Dit beginsel is temeer van belang omdat sprake is van een kwalitatief gunningcriterium waarbij een knock-out criterium wordt gehanteerd, aldus Strukton.

BRU heeft nadrukkelijk bestreden dat het gunningcriterium voor het onderdeel‘risicodossier’ niet duidelijk zou zijn. BRU heeft daarnaast als verweer aangevoerd dat Strukton haar rechten heeft verwerkt om met dit argument tegen het gunningbesluit op te komen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Strukton de mogelijkheid had om bij BRU nadere informatie te vragen over het onderdeel risicodossier. Gezien de pro-actieve houding die gelet op het Grossman arrest (HvJ EG 12 februari 2004, C-230/02) van inschrijvers mag worden verwacht, had Strukton van die mogelijkheid gebruik moeten maken, aldus BRU. BRU is van mening dat zij er in ieder geval gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij dit niet in een later stadium – bij gelegenheid van het gunningvoornemen – aan de orde zou stellen.

Het verweer van BRU treft doel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon van Strukton worden gevergd dat zij - in plaats van er zonder meer vanuit te gaan dat een eerste aanzet van een risicodossier zou volstaan - hierover een vraag had gesteld die BRU ter gelegenheid van de Nota van Inlichtingen had kunnen beantwoorden. Omdat Strukton dit niet heeft gedaan, heeft zij thans haar rechten verwerkt om daartegen op te komen.

Los daarvan volgt reeds uit hetgeen hiervoor is overwogen dan niet kan worden aangenomen dat de in de inschrijvingsleidraad vervatte geschiktheideisen met betrekking tot het risicodossier, niet voldoen aan het vereiste van eenduidigheid.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat de vorderingen van Strukton worden afgewezen.

Strukton zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente. De kosten aan de zijde van BRU worden begroot op:

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.