Hof 's-Hertogenbosch, 03-09-2019, nr. 200.161.290, 01 en 200.166.014, 01

Het hof zal iedere beslissing in deze zaak aanhouden, in afwachting van de afronding van de procedure in de zaak met nummer 200.166.014/01.

in zaaknummer 200.166.014/01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat [appellante] jegens de Gemeente aanspraak kan maken op vergoeding van de waarde van de erfpacht op de datum waarop de erfpacht is geëindigd, te weten 1 augustus 2011.

Het hof heeft verder geoordeeld dat in verband met de bepaling van de hoogte van de vergoeding een deskundigenbericht zal worden bevolen. In dat kader heeft het hof, in navolging van partijen, overwogen dat de deskundige een rentmeester dient te zijn, met specifieke deskundigheid in grondzaken, complexe taxaties van onroerende zaken c.q. bedrijfsterreinen en erfpacht.

Het hof heeft partijen in staat gesteld om zich bij akte uit te laten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n).

Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen.

[appellante] heeft aangegeven dat hij graag ziet dat drie deskundigen worden benoemd, één op voordracht van iedere partij, waarna deze twee deskundigen de derde benoemen. [appellante] heeft een drietal namen van te benoemen deskundigen genoemd, stellend dat zij over de vereiste deskundigheid beschikken.

De Gemeente heeft aangegeven dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan en heeft een viertal namen van te benoemen deskundigen genoemd, stellend dat zij over de vereiste deskundigheid beschikken.

Partijen zijn het niet, zoals verzocht, eens geworden over aantal en perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Het hof zal daarom beslissen. Naar het oordeel van het hof kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige die de benodigde kennis en ervaring bezit.Het hof heeft ir. ing. W. Plaggenborg, rentmeester NVR en registermakelaar-taxateur, verbonden aan Rentmeesterkantoor Plaggenborg te [plaats] (zijnde géén van de door partijen voorgestelde deskundigen) bereid gevonden om de benoeming tot deskundige te aanvaarden. De deskundige heeft desgevraagd verklaard dat het hem vrij staat om op te treden in deze zaak. De deskundige heeft aangegeven dat, conform de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters, een tweede taxateur het rapport dient mede te ondertekenen en dat mw. [taxateur] , werkzaam bij [groep] -groep, hiertoe is benaderd en bereid is gevonden om als zodanig op te treden. Ook deze deskundige heeft desgevraagd verklaard dat het haar vrij staat om op te treden in deze zaak.

De deskundige dient gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk antwoord te geven op de volgende vragen:

‘1. Welke opbrengst zou een derde op 1 augustus 2011 overhebben voor een erfpachtrecht op het erfpachtperceel, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur, met inachtneming van de door de rechtbank in haar vonnis van 27 november 2013 genoemde relevante omstandigheden?

2. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?’

De deskundige dient eventuele nadere informatie die hij nodig heeft en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten op te vragen. De advocaat die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij. De deskundige wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen.

Indien de deskundige voor het onderzoek gebruik maakt van informatie van derden, dient hij daarvan melding te maken in het rapport.

Het hof heeft bij genoemd tussenarrest geoordeeld dat [appellante] wordt belast met het voorschot van de deskundige. Gelet op de omstandigheid dat [appellante] procedeert op basis van een toevoeging zal het hof bepalen dat de kosten van het deskundigenbericht voorlopig ten laste van ’s Rijks kas zullen komen.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

In rechtsoverweging 3.2 van het (tussen)vonnis van 27 november 2013 heeft de rechtbank de feiten opgesomd waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Voor zover relevant zullen deze feiten hierna worden weergegeven, aangevuld met andere relevante, tussen partijen vaststaande feiten.

Artikel 13 lid 1 van de algemene voorwaarden bepaalt, onder meer, dat de canon moet worden betaald zonder enige korting of schuldvergelijking uit welken hoofde dan ook.

Artikel 20 van de algemene voorwaarden bepaalt, onder meer, dat zo dikwijls de erfpachter niet voldoet aan enige verplichting op grond van de erfpachtakte (met inbegrip van de algemene voorwaarden) en als zes maanden sinds de vervaldag zijn verlopen zonder dat de canon, de opgelegde boete en het verder verschuldigde volledig is voldaan, het erfpachtrecht bij besluit van de Gemeenteraad vervallen kan worden verklaard, zonder dat daartoe enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst nodig is (lid 1) en dat in het raadsbesluit tot vervallenverklaring de dag wordt vastgesteld waarop het recht eindigt en de grond met de daarop zich bevindende opstallen ontruimd en ter vrije beschikking van de Gemeente moeten zijn gesteld (lid 2). De leden 3 tot en met 6 van artikel 20 bevatten termijn- en vormvoorschriften.

Op het recht van erfpacht is een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van [de bank] te [vestigingsplaats] (hierna: [de bank] ). Op het recht van erfpacht is voorts in juli 2009 een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van [brandstoffenleverancier] B.V. te [plaats 2] (hierna: [brandstoffenleverancier] ).

[appellante] heeft door middel van [autoreinigingsbedrijf] op het perceel een autowasstraat geëxploiteerd.

[appellante] heeft de over 1996 en de daarop volgende jaren verschuldigde canon niet betaald (met uitzondering van bedragen van € 1.909,67 en € 1.920,50 in 2011).

Partijen hebben sinds maart 1996 overleg gevoerd over een oplossing voor [appellante] ’ betalingsachterstand. In het kader daarvan hebben partijen gesproken over een op het perceel te realiseren en - door [appellante] of [brandstoffenleverancier] - te exploiteren onbemand brandstoffenvulstation (hierna ook wel: tankstation), met de bedoeling om daardoor meer omzet te genereren.

Bij brief van 8 februari 1999 (onderdeel van prod. 5 dagv. iea) heeft [medewerker 1] namens het College van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: het College) [appellante] onder meer het volgende medegedeeld:

‘Aan u werd in erfpacht uitgegeven een perceel grond nabij [straatnaam] (…).

Opnieuw is gebleken dat u niet aan uw betalingsverplichtingen heeft voldaan. Het openstaande bedrag is opgelopen tot f 194.000,- (…).

Het lijkt ons verstandig om in onderling overleg een betalingsregeling te treffen.’

Op 25 april 2000 heeft het College besloten om met betrekking tot het perceel de procedure tot beëindiging van het erfpachtrecht te starten (het besluit is overgelegd als prod. 6 dagv. iea).

Bij brief van 28 mei 2002 (onderdeel van prod. 5 dagv. iea) heeft [medewerker 2] namens het College [appellante] het volgende medegedeeld:

‘Sedert oktober 1994 is aan u een perceel aan [straatnaam] in erfpacht uitgegeven ten behoeve van de vestiging van een autowasstraat. Voor die erfpacht bent u een canon verschuldigd van € 29.344,51 per jaar. U heeft de canons over de jaren 1997 tot en met 2001 niet voldaan, terwijl van de canon over 1996 slechts een gedeelte is voldaan. Daardoor heeft u een achterstand van € 166.991,51 in de betaling van de verschuldigde erfpachtcanons. Dit bedrag is exclusief de door de gemeente op te leggen boetes wegens te late betaling. Indien de boetes worden meegenomen wordt de achterstand per 1 juni 2002 in totaal € 194.853,68. Daarnaast heeft de gemeente de mogelijkheid die canon om de vijf jaar te herzien. Vanwege de problemen rondom de betaling van de verschuldigde canons heeft er in 1999 geen aanpassing plaatsgevonden.

Met u is overleg gevoerd om tot een oplossing voor deze schuld te komen. De optie tot een algehele of gedeeltelijke overname van de erfpacht door derden stuit echter op de openstaand schuld. Immers bij de overname van een erfpachtrecht dient de opvolgende erfpachter de nog openstaande canons te voldoen. De kosten voor de overname worden daardoor veel te hoog, zodat gegadigden afhaken.

Echter kan ook de huidige situatie niet langer voortduren. Daarom zijn wij voornemens aan de raad voor te stellen het erfpachtrecht vervallen te verklaren, omdat gedurende meer dan 5 jaar de canon niet is betaald en wij er weinig vertrouwen in hebben dat dit in de toekomst beter zal worden. Van dit voornemen hebben wij de hypotheekhouder(s) in kennis gesteld. De uitvoering van ons voornemen kan door u slechts nog voorkomen worden door het aanzuiveren van de totale schuld vóór 1 augustus 2002.’

[appellante] en de Gemeente hebben medio 2002 opnieuw gesproken over de mogelijkheid om een tankstation te vestigen op het perceel, om daarmee omzet te genereren waarmee de betalingsachterstand zou kunnen worden ingelopen. [appellante] heeft in verband hiermee een verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan ingediend. Dit verzoek is door de Gemeente niet ingewilligd. [appellante] is tegen deze beslissing in beroep gegaan. Bij uitspraak van 20 juli 2005 is de Gemeente door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in het gelijk gesteld.

Bij brief van 20 maart 2008 (prod. 27 cva in reconv.) heeft [medewerker 3] namens het College [appellante] als volgt medegedeeld:

‘(…) Omdat u steeds in gebreke bent gebleven om de erfpachtcanon te voldoen hebben wij u in 2002 gewaarschuwd dat wij tot het vervallen verklaren van dit erfpachtrecht zullen overgaan indien u weigerachtig blijft de canon te voldoen. Er is toen daaraan geen vervolg gegeven omdat er zich een gegadigde meldde die bereid zou zijn de achterstand geheel dan wel gedeeltelijk in te lossen indien er een brandstoffenverkooppunt op dit perceel kon worden gerealiseerd.

Aangezien dit initiatief geen doorgang heeft kunnen vinden en wij moeten constateren dat de achterstand in betaling van de canon opgelopen is tot een bedrag van € 339.294,22 (excl. boetes), is er geen enkele reden meer om niet tot vervallenverklaring van het erfpachtrecht over te gaan.

(…)

U krijgt nog tot 11 april 2008 de mogelijkheid om de gehele schuld te voldoen.

(…)’

Bij brief van 24 april 2008 (onderdeel van prod. 5 dagv. iea) heeft [medewerker 4] namens het College [appellante] onder meer het volgende medegedeeld:

‘Op maandag 7 april jl. is er een gesprek geweest over het vervallen van het erfpachtrecht op het perceel [het perceel] . Daarin is afgesproken dat de gemeente na zal gaan hoe de stand van zaken is ten aanzien van een eventuele vestiging van een brandstoffenverkooppunt op dit perceel.Op 20 juli 2005 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in hoger beroep beslist dat de gemeente terecht heeft geweigerd medewerking te verlenen aan een planherziening om een dergelijk verkooppunt op dit perceel mogelijk te maken. Op basis van het huidige plan is de vestiging immers niet mogelijk. Dit plan zal in het kader van de nieuwe Wet ruimtelijke ordening op korte termijn worden aangepast, waarbij echter als uitgangspunt zal gelden dat ook in het nieuwe plan geen verkooppunt mogelijk zal worden. De bestaande bestemming blijft gehandhaafd.Er is een nieuwe Nota Brandstoffenverkooppunten in voorbereiding. Die nota zal zeker dit jaar nog niet in procedure komen. Echter zal ook op basis van deze nota geen verkooppunt op het perceel [het perceel] mogelijk worden.Wethouder [wethouder 1] heeft u abusievelijk gefeliciteerd met, naar hij veronderstelde, bereikte oplossing. Hij heeft dat echter terstond hersteld, zodat er geen sprake is van een toezegging van zijn kant.De conclusie van dit alles is dat er geen brandstoffenverkooppunt kan komen, zodat dat geen soelaas biedt als oplossing voor de achterstallige canons.Conform de afspraak uit het overleg dient u zich nu ernstig te beraden hoe u denkt te komen tot een andere oplossing voor de achterstallige canons.(…) U zult een andere oplossing moeten bedenken, waarvoor wij u de komende twee maanden de tijd gunnen. Indien er dan geen acceptabele oplossing is, zullen wij de procedure voor het vervallen verklaren van het erfpachtrecht voortzetten.’

Bij brief van 26 mei 2008 (prod. 25 cva in reconv.) heeft [appellante] zich gewend tot de burgemeester van de Gemeente en - kort gezegd - verzocht om meer tijd om met een oplossing te komen. Verder heeft hij bericht dat hij doende was om een aantal exploitatiemogelijkheden te onderzoeken.

Bij brief van 3 november 2008 (prod. 26 cva in reconv.) heeft [brandstoffenleverancier] [medewerker 5] van de Gemeente verzocht om een afspraak te maken. In de brief, die in kopie aan [appellante] is verstuurd, heeft [brandstoffenleverancier] het volgende medegedeeld:

‘(…) Bij de gemeente Tilburg is het bekend dat wij enige jaren geleden al afspraken met [betrokkene] hebben gemaakt betreffende de exploitatie van een tankstation op bovengenoemde locatie.Het perceel grond aan [straatnaam + nummer] in [plaats 1] heeft [betrokkene] van u al enige jaren in erfpacht. Bij de gemeente Tilburg is het bekend dat de huidige carwash activiteiten van [betrokkene] onvoldoende revenuen opbrengen om de huidige grondlasten de kunnen dragen. Wij hebben destijds (inmiddels al 8 jaar geleden) aangedrongen bij de gemeente Tilburg op het meewerken aan aanvullende activiteiten op de genoemde locatie waaronder het vestigen van een tankstation om de financiële achterstand niet verder te laten uitlopen.Wij zijn dan ook zeer verheugd dat het recentelijk verschenen concept nota brandstofverkooppunt 2008 ‘Tanken in Tilburg’ in ieder geval een eerste stap is om tot een structurele oplossing te komen.Los van het feit dat wij afspraken met [betrokkene] hebben gemaakt, zijn wij bereid in overleg met u en [betrokkene] om tot een passende totaal oplossing te komen, waarin de punten vanuit verleden ook worden opgelost. (…)’

Op 15 juni 2009 heeft de Gemeenteraad de Nota Brandstofverkooppunten 2009 (prod. 22 cva in reconv.) vastgesteld. Daarin zijn de criteria opgenomen aan de hand waarvan kan worden bepaald waar brandstofverkooppunten zich mogen vestigen en aan welke inrichtingseisen deze dienen te voldoen. In de Nota is [straatnaam] voor het eerst als een ‘zoeklocatie’ aangewezen, als gevolg waarvan vestiging van een brandstofverkooppunt op die locatie in beginsel is toegestaan, mits is voldaan aan ‘locatiecriteria’ en aan inrichtingseisen, waaronder eisen betreffende verkeersveiligheid en milieu.

Bij e-mail van 18 november 2009 (prod. 17 cvd in conv/cvr in reconv.) heeft [medewerker 6] van de Gemeente [appellante] onder meer het volgende medegedeeld:

‘Op verzoek van [wethouder 1] zal ik proberen u een uitleg te geven over de stand van zaken en de voortgang van de aanvraag voor het plaatsen van een onbemand tankstation aan [straatnaam + nummer] te [plaats 1] .Op 13 juli 2009 heeft de firma [brandstoffenleverancier] een bouwaanvraag 1e fase gedaan voor het bouwen van een onbemand benzinestation aan [straatnaam + nummer] te [plaats 1] . De grond waarop gebouwd gaat worden is gelegen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Bedrijventerrein [bedrijventerrein 2] ” en is hierin bestemd als “bedrijfsdoeleinden, bestemmingsvlak 2”. Het bouwplan past niet binnen dit bestemmingsplan omdat een verkooppunt voor benzine niet binnen de omschreven bestemming bedrijfsdoeleinden past volgens de begripsbepalingen. Een ontheffing bleek hier ook niet voor mogelijk omdat er in dit geval sprake is van een gebruikswijziging met niet louter inpandige bouwactiviteiten.Ter plaatse is tevens een ontwerpbestemmingsplan in procedure gebracht, te weten “Bedrijventerrein [bedrijventerrein 1] ”, dit plan is op 12 oktober 2009 vastgesteld door de raad en ligt momenteel ter inzage. In het geval dat er een ontwerpbestemmingsplan in procedure is, dienen alle bouwaanvragen te worden aangehouden totdat het plan in werking treedt. Wanneer een bouwplan passend is in een ontwerpbestemmingsplan, kan de aanhouding worden doorbroken en de vergunning worden verleend; het plan is immers niet in strijd met het (toekomstige) stedenbouwkundige beleid. Wanneer een plan echter in strijd is met het plan in procedure (PIP), blijft de bouwaanvraag in aanhouding en zal worden geweigerd wanneer het PIP inwerking treedt, tenzij de aanvrager zelf het bouwplan intrekt. Het plan is dan immers in strijd met het (toekomstige) stedenbouwkundig beleid. Het ingediende plan voor het onbemande tankstation is strijdig met het PIP en zal dus geweigerd moeten worden op het moment dat het PIP in werking treedt. Dit zal naar verwachting eind december zijn. Per brief van 6 oktober jl. is [brandstoffenleverancier] dit medegedeeld (…).Er is echter wel stedenbouwkundig gekeken naar uw plan en men is bereid om hier medewerking aan te verlenen. Dit is echter alleen mogelijk door een herziening van het bestemmingsplan, en wel van het ontwerpbestemmingsplan dat momenteel in procedure is. Deze herziening van het ontwerpbestemmingsplan (PIP) is pas mogelijk wanneer dit PIP in werking treedt, wat dus naar verwachting eind december zal zijn. Na het in werking treden van het ontwerpbestemmingsplan “Bedrijventerrein [bedrijventerrein 1] ” kunt u dus het formulier (…) om een herziening van het bestemmingsplan aan te vragen, indienen en zal er medewerking verleend gaan worden aan deze herziening.Reden voor het mee willen werken aan deze herziening is onder andere dat het plan passend is binnen de Brandstofverkooppunten nota. Deze nota is van groot belang voor de vestigingsplaatsen van brandstofverkooppunten, er zal echter ten allen tijde ook moeten worden voldaan aan de voorschriften van het bestemmingsplan. In het geval van deze aanvraag wordt er dus wel voldaan aan de brandstofverkooppuntennota, maar niet aan het bestemmingsplan waardoor het plan alsnog geen directe doorgang kan vinden.

Ik begrijp dat het voor u een zeer nijpende zaak is en dat in die situatie elke dag dat het duurt een dag te lang is, maar wij zijn gehouden aan wettelijke procedures en zullen deze moeten volgen.

(…)’

Het bestemmingsplan ‘Bedrijventerrein [bedrijventerrein 1] ’ is eind 2009 in werking getreden.

Bij e-mail van 17 februari 2010 (prod. 12, door [appellante] overgelegd ten behoeve van de cna) heeft [medewerker 2] van de Gemeente [brandstoffenleverancier] en [appellante] als volgt medegedeeld:

‘(…) In juli 2009 is door [brandstoffenleverancier] een principeverzoek ingediend voor een onbemand tankstation aan [straatnaam + nummer] . Dat verzoek is positief beoordeeld. Onlangs is door [appellante] een verzoek ingediend eveneens voor een tankstation op deze locatie. Daarvan is gesteld dat dit verzoek niet overeenstemt met het eerder gedane principeverzoek. Het realiseren van een tankstation is een oplossing die besproken is in 2008, maar waaraan door de gemeente voorwaarden zijn gesteld ten aanzien van de achterstand in canonbetaling. Enerzijds omdat nu onduidelijkheid bestaat over het verzoek voor het tankstation en anderzijds omdat niet aangegeven wordt hoe verder met de achterstand in canonbetaling, is nader overleg dringend gewenst. (…)’

Bij e-mail van 15 maart 2010 (prod. 19 cvd in conv./cvr in reconv.) heeft [medewerker 7] van de Gemeente [brandstoffenleverancier] als volgt medegedeeld:

‘(…) Zoals afgesproken treft u hierbij een kort verslag en de informatie aan van het gesprek d.d. 11 maart 2010 j.l.

Herziening bestemmingsplanDe aanvraag herziening bestemmingsplan geeft al een aantal condities aan. Zodra de aanvraag ontvangen is zal een intakegesprek volgen via de afdeling Stedenbouw. Tijdens dit gesprek worden de condities en planning besproken. Hierbij kunt u aangeven welke onderzoeken door uzelf kunnen worden uitgevoerd. Het formulier ‘Aanvraag herziening bestemmingsplan’ is digitaal op uw computer in te vullen. (…)

LegesDe leges mbt bestemmingsplanwijziging is te vinden onder hoofdstuk 8.6 van de legesverordening.

Bouwarchief

(…)

Tevens heb ik telefonisch contact gehad met [medewerker 6] . U wordt verzocht zo spoedig mogelijk uw bouwaanvraag 1e fase in te trekken. Er ligt momenteel een weigering klaar om naar u verzonden te worden. Zij houdt deze weigering nog even aan. Dit geldt ook voor het verzoek van [betrokkene] !

(…

Om misverstanden te voorkomen is het belangrijk om verzoeken voor het perceel [het perceel] door één aanvrager in te dienen!

Met vriendelijke groeten

[medewerker 7]

Accountmanager Ondernemerszaken

(…)’

In april 2010 heeft de Gemeente, na nieuwe gesprekken, een concept-vaststellings-overeenkomst (prod. 7 dagv. iea) ter ondertekening voorgelegd aan [brandstoffenleverancier] en [appellante] .

De considerans vermeldt onder meer dat ‘bij ondertekening van deze vaststellings-overeenkomst er een achterstand in de betaling van de erfpachtcanon bestaat van € 392.476, 76, waarover een boete verschuldigd is van € 145.919,59’ (sub b.), dat de Gemeente ‘bereid is om in een allerlaatste poging alsnog een regeling te treffen voor de achterstallige canon’ (sub d.), dat ‘in het kader van het regelen van deze achterstand de mogelijkheid bestaat om ter plaatse een (onbemand) brandstoffenverkooppunt te realiseren, nadat het bestemmingsplan daartoe gewijzigd is’ (sub e.) en dat ‘partijen in deze vaststellings-overeenkomst een finale regeling willen treffen’ (sub g.).

In de (concept-)vaststellingsovereenkomst:

- verklaart de Gemeente zich bereid om mee te werken aan de herziening van het bestemmingsplan, zodat op het perceel een tankstation kan worden gerealiseerd, maar wordt tevens bepaald dat de Gemeente volledig haar verantwoordelijkheid ten aanzien van de publiekrechtelijke procedures houdt, zodat geen sprake is van wanprestatie als die verantwoordelijkheid van de Gemeente ertoe leidt dat publiekrechtelijke rechtshandelingen worden verricht die niet in het voordeel zijn van (kort gezegd, hof) de voortgang van het project (artikel 1),

- wordt bepaald dat [appellante] en [brandstoffenleverancier] binnen één maand na de inwerkingtreding van het bestemmingsplan een voor goedkeuring vatbare bouwaanvraag voor het tankstation zullen indienen (artikel 2) en

- verplichten [appellante] en [brandstoffenleverancier] zich om de achterstallige canons te betalen (€ 196.238,38 bij de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst en de rest nadien), in ruil waarvoor de Gemeente toezegt het boetebedrag te zullen kwijtschelden (artikel 3).

Begin juni 2010 heeft [betrokkene] zich bij brief (prod. 1 mva1) gericht tot de Gemeente en het voorstel gedaan om (kort samengevat) het perceel te verkopen aan [appellante] tegen een koopprijs gelijk aan de schuld uit de erfpacht, welke koopprijs vervolgens zou worden betaald in jaarlijkse termijnen gelijk aan de canon, deze bedragen te vermeerderen met een deel van de met het tankstation te realiseren omzet.

De brief bevat verder (onder meer) de volgende passages:

‘Doordat de gemeente heeft gemeend meer als 10 jaar geen medewerking te verlenen aan mijn ontwikkeling is de schuld van de erfpachtscanon schrikbarend toegenomen

Ik refereerde reeds aan het vele geld dat de gemeente nodeloos aan mij verdiend heeft

En nu wordt een wurg contract met het mes op tafel aan mij opgedragen

Is het dan de bedoeling van de gemeente om de kleine hardwerkende man tot op het bot uit te kleden en alsnog te proberen hem te fileren? ZIE CONTRACT.’, en

‘Hoe eerder wij operationeel kunnen zijn hoe eerder dit voorstel uitgevoerd kan worden

(…)

Het solide bedrijf [brandstoffenleverancier] en ik zijn in staat de aflossing tot een goed einde te brengen, maar verwachten dit keer een gemeende medewerking van de gemeente Tilburg’.

a. Bij e-mail van 22 juni 2010 (prod. 11, door [appellante] overgelegd ten behoeve van de cna) heeft [medewerker 2] van de Gemeente [brandstoffenleverancier] onder meer het volgende medegedeeld:

‘De gemeente heeft een voorstel ontvangen van [betrokkene] dat voor de gemeente volledig onacceptabel is. Ik heb inmiddels begrepen dat dit een actie van [appellante] zelf is zonder ruggespraak met u.

(…)

Ik moet u erop wijzen dat het college mij thans onder druk zet om over te gaan tot de beëindiging van de erfpacht met [appellante] , waardoor het initiatief van het tankstation voorbij is. Dit kan alleen nog voorkomen worden als u en [appellante] de vaststellingsovereenkomsten per omgaande zouden tekenen, met alle daaraan verbonden consequenties.’

Op 26 augustus 2010 is een gesprek gevoerd tussen vertegenwoordigers van de Gemeente, een vertegenwoordiger van [appellante] en [brandstoffenleverancier] . Het verslag van het gesprek (prod. 3, mva1) wordt melding gemaakt van de opdracht aan de afdeling Vastgoed van de Gemeente om de erfpacht met [appellante] te beëindigen en van het verzoek van de afdeling Ondernemerszaken van de Gemeente om de haalbaarheid van een doorstart van [autoreinigingsbedrijf] te onderzoeken. Voorts wordt melding gemaakt van het voornemen van [de bank] om de financiering van [autoreinigingsbedrijf] op te zeggen. Als ‘oplossing in der minne’ wordt in het verslag een scenario geschetst waarvan deel uitmaakt:

- dat [brandstoffenleverancier] het erfpachtrecht van [appellante] overneemt en voor eigen rekening en risico de procedures start om de vestiging van een tankstation op het perceel mogelijk te maken,

- dat de Gemeente en [brandstoffenleverancier] een vaststellingsovereenkomst sluiten op basis van het voorstel van 6 juni 2010;

- dat [brandstoffenleverancier] de financiële haalbaarheid van het scenario zal onderzoeken.

Bij brief van 28 oktober 2010 (prod. 34 cvr in conv.) heeft [brandstoffenleverancier] de Gemeente medegedeeld dat zij in 2003 met [appellante] een huurovereenkomst heeft gesloten om een onbemand tankstation op het perceel te realiseren, dat de Gemeente nu een beleid voert waarbij die realisatie mogelijk lijkt, maar dat die mogelijkheid voor [appellante] te laat komt nu [de bank] de financiering van [appellante] heeft opgezegd, de Gemeente de erfpacht-overeenkomst gaat ontbinden en er op korte termijn een autowascentrum zal worden gevestigd in de buurt van het perceel.

[brandstoffenleverancier] heeft vervolgens het voorstel gedaan om ‘één op één’ met de Gemeente (en dus zonder verplichtingen ten aanzien van [appellante] ) tot afspraken te komen, die erop neerkomen dat (1) [brandstoffenleverancier] de schulden van [appellante] jegens [de bank] zal overnemen, (2) [brandstoffenleverancier] , in eerste instantie door middel van een bankgarantie, € 230.000,- aan achterstallige canon zal voldoen aan de Gemeente, (3) [brandstoffenleverancier] de erfpacht zal overnemen tegen vergoeding van een verlaagde canon en met een koopoptie voor [brandstoffenleverancier] op het perceel, en (4) [brandstoffenleverancier] de mogelijkheid krijgt, doordat de Gemeente zich meewerkend opstelt, om op het perceel een tankstation en/of wasstraat én aanvullende activiteiten (detailhandel, autoreparatie, auto(onderdelen)verkoop) te exploiteren.

Bij e-mail van 19 november 2010 (onderdeel van prod. 4 mva1) heeft [medewerker 7] van de Gemeente, reagerend op het voorstel van [brandstoffenleverancier] , kenbaar gemaakt dat (de afdeling Vastgoed van) de Gemeente het voorstel van [brandstoffenleverancier] op een aantal punten wil aanpassen. Bij e-mail van 30 november 2010 (onderdeel van prod. 4 mva1) heeft [brandstoffenleverancier] hierop (onder meer) als volgt gereageerd:

‘Zo lang het voor ons niet zeker is of we überhaupt op de locatie van [autoreinigingsbedrijf] iets anders kunnen gaan doen dan het gebruiken/exploiteren van de huidige wasstraat heeft de grond een negatieve waarde!

(…)

Kortom: wij zijn bereid en uiteraard (financieel)in staat om een invulling te gaan geven aan de locatie, maar zowel de bankgarantie komt pas te vervallen aan de gemeente als een betaling door ons zal pas plaatsvinden zodra de vergunningen onherroepelijk zijn.’

Bij e-mail van 3 december 2010 (onderdeel van prod. 7 dagv. iea) heeft [medewerker 5] van de Gemeente [brandstoffenleverancier] een ‘laatste en ultieme voorstel’ voor de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst tussen de Gemeente en [brandstoffenleverancier] gedaan, waarin (onder meer) zou worden bepaald:

- dat het erfpachtrecht op het perceel zou overgaan van [appellante] op [brandstoffenleverancier] ;

- dat [brandstoffenleverancier] vanaf 2010 de canons zou betalen en dat [brandstoffenleverancier] tot zekerheid daarvan een bankgarantie ad € 280.000,- zou stellen;

- dat de Gemeente de inspanningsverplichting op zich zou nemen om de procedure tot vestiging van een tankstation (omgevingsvergunning en andere vergunningen) voortvarend te doorlopen;

- dat als geen vergunning voor een tankstation zou worden verkregen, de erfpacht zou vervallen en de ondergrond met opstallen terug naar de Gemeente zou gaan.

De Gemeente heeft verzocht om een antwoord uiterlijk op 6 december 2010, omdat de procedure voor het vervallen van het erfpachtrecht op 7 december 2010 zou aanvangen.

Bij e-mail van 6 december 2010 (onderdeel van prod. 7 dagv. iea) is [brandstoffenleverancier] (onder het voorbehoud van goedkeuring door de aandeelhouders van de beheersmaatschappij van [brandstoffenleverancier] ) akkoord gegaan met het voorstel van de Gemeente. De vaststellingsovereenkomst tussen de Gemeente en [brandstoffenleverancier] is niettemin niet tot stand gekomen.

Op 1 februari 2011 heeft het College besloten om een procedure tot beëindiging van het erfpachtrecht op het perceel op te starten (het besluit is overgelegd als prod. 8 dagv. iea).

Bij aangetekende brief van 1 februari 2011 (prod. 9 dagv. iea) heeft [medewerker 8] namens het College [appellante] onder meer het volgende medegedeeld:

‘(…) Op 27 januari jl. hebben de wethouders [wethouder 2] en [wethouder 3] in een persoonlijk gesprek u in kennis gesteld van het voornemen van het College van Burgemeester en wethouders, om op basis van artikel 5:87 lid 2 BW over te gaan tot het beëindigen van het aan u verleende erfpachtrecht ten laste van [het perceel, hof].Deze beëindiging zal per 1 april 2011 formeel aan u per deurwaardersexploit worden betekend. In het gesprek is aan u duidelijk aangegeven dat beëindiging van de erfpacht voorkomen kan worden indien u voor 31 maart aanstaande de voorgelegde vaststellingsovereenkomst ondertekent dan wel de volledige achterstallige canon voldoet.

Reden voor de beëindiging is dat uit de recent met u gevoerde besprekingen en onderhandelingen er binnen de gestelde voorwaarden en tijdsruimte geen oplossing is gekomen voor de inmiddels tot een bedrag van € 594.975,78 (canon: € 421.821,27 en boete € 173.154,51) opgelopen achterstand aan achterstallige canon. (…)’

Bij exploot van 3 mei 2011 (onderdeel van prod. 12 dagv. iea) is op verzoek van de Gemeente een brief van 2 mei 2011 van de raadsman van de Gemeente aan [appellante] betekend. In die brief (eveneens onderdeel van prod. 12 dagv. iea) heeft de Gemeente met referte aan artikel 20 van de algemene voorwaarden en artikel 5:87 lid 2 BW het recht van erfpacht op het perceel tegen 1 augustus 2011 opgezegd en [appellante] gesommeerd om het perceel uiterlijk op 1 augustus 2011 ontruimd te hebben en in nette staat ter beschikking van de Gemeente te stellen.

Op 4 en 9 mei 2011 heeft overbetekening van het exploot met opzeggingsbrief plaatsgevonden aan [de bank] en [brandstoffenleverancier] als hypotheekhouders, met de mededeling dat zij in de gelegenheid gesteld worden om het verzuim van [appellante] binnen een maand te zuiveren (prod. 13 en 14 dagv. iea). [de bank] en [brandstoffenleverancier] hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Op 26 september 2011 is de beëindiging van de erfpacht ingeschreven in de openbare registers (prod. 15 dagv. iea).

[appellante] heeft het perceel niet ontruimd en ter beschikking gesteld van de Gemeente voor of op de aangezegde datum. Nadien is [appellante] hiertoe alsnog overgegaan. Het perceel is daarop openbaar verkocht en verworven door de eigenaar van een aangrenzend perceel. Deze heeft de door [appellante] aangebrachte opstallen gesloopt.

De eerste aanleg

De Gemeente heeft [appellante] in rechte betrokken en heeft in conventie gevorderd, na wijziging van eis, [appellante] bij het eerste te wijzen vonnis te veroordelen om het perceel te verlaten en te ontruimen en om aan de Gemeente te betalen een bedrag van € 392.677,79 en een bedrag van € 2.445,37 voor iedere maand die [appellante] na 1 januari 2013 het perceel niet heeft ontruimd en voorts te bepalen dat partijen op onder regie van de rechtbank te bepalen wijze nader debatteren over de waarde van het erfpachtrecht, waarna bij later te wijzen vonnis de door de Gemeente te vergoeden erfpachtwaarde wordt bepaald, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

[appellante] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd, na wijziging van eis, veroordeling van de Gemeente tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 250.000,- vermeerderd met rente, alsmede veroordeling tot het verlenen van medewerking aan de bouw en de exploitatie van een tankstation op het perceel. Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging van het recht van erfpacht, heeft [appellante] voorwaardelijk gevorderd veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 499.000,- dan wel € 275.000,- als vergoeding van de waarde van de erfpacht, vermeerderd met rente. Ten slotte heeft [appellante] gevorderd de Gemeente te veroordelen in de proceskosten.

Bij vonnis van 27 november 2013 (hierna: het deelvonnis) heeft de rechtbank, bij wege van eindvonnis, de vorderingen in conventie van de Gemeente grotendeels toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie. Ten aanzien van de vorderingen in reconventie van [appellante] heeft de rechtbank, bij wege van tussenvonnis, geoordeeld dat een deskundigenonderzoek dient te geschieden, ten einde de rechtbank voor te lichten over de waarde van de erfpacht als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW.

In het tussenvonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank een deskundigen-onderzoek door mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen te [plaats 3] gelast, ter beantwoording van de vraag:

‘Welke opbrengst zou een derde op 1 augustus 2011 overhebben voor een erfpachtrecht op het erfpachtperceel, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur, met inachtneming van de door de rechtbank in haar vonnis van 27 november 2013 genoemde relevante omstandigheden?’.

In het tussenvonnis van 11 juni 2014 heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] om een andere deskundige te benoemen niet gehonoreerd en de hoogte van het deskundigenvoorschot ten laste van [appellante] vastgesteld. [appellante] heeft het voorschot niet voldaan en om pleidooi verzocht.

Na gehouden pleidooi heeft de rechtbank bij vonnis van 7 januari 2015 (hierna: het eindvonnis) de vorderingen in reconventie als niet bewezen afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in reconventie.

De omvang van het hoger beroep

Het bij dagvaarding van 13 februari 2014 ingestelde hoger beroep heeft betrekking op de beslissingen van de rechtbank in het deelvonnis inzake de vordering in conventie van de Gemeente. [appellante] heeft in haar memorie van grieven (hierna: mvg1) acht grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van het door de Gemeente gevorderde, met veroordeling van de Gemeente tot ongedaanmaking van al hetgeen zij ter executie van het beroepen vonnis heeft verricht of heeft laten verrichten en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van beide instanties.

Het bij dagvaarding van 26 februari 2015 ingestelde hoger beroep betreft het deelvonnis voor zover in reconventie gewezen, en de vonnissen van 30 april 2014, 11 juni 2014 en 7 januari 2015 (het eindvonnis), die alle uitsluitend betrekking hebben op de vordering in reconventie van [appellante] . [appellante] heeft in haar memorie van grieven (hierna mvg2) zes grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van het door [appellante] gevorderde, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van beide instanties.

Het hof stelt voorop dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. Het aanvoeren van de grief dat de rechtbank zowel in conventie als in reconventie ten onrechte in het nadeel van [appellante] heeft beslist, toegelicht met de vermelding dat [appellante] het geschil in conventie en in reconventie in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen, is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [appellante] niet vermeld geschilpunt, naast de andere wel door [appellante] aangevoerde en nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Grief 1 (mvg1) en grief 1 (mvg2) kunnen in zoverre niet het door [appellante] beoogde effect hebben. Voor zover de beide hier genoemde grieven betrekking hebben op de proceskostenveroordeling zal het hof er in een later stadium op terugkomen.

Waar het betreft het vonnis in conventie constateert het hof dat [appellante] (in de mvg1) geen grieven heeft gericht (c.q. omlijnde bezwaren heeft aangevoerd) tegen de beslissingen van de rechtbank in het deelvonnis:

- dat [appellante] ’ beroep op verjaring nog relevant is in verband met de niet-betaalde canon over de jaren 2003 tot en met 2005 en dat dit beroep op verjaring faalt (r.o. 3.9.),

- dat [appellante] daarom in uitgangspunt gehouden is om de canon vanaf 2003 te betalen en dat daarmee tot 1 augustus 2011 een bedrag van € 248.043,54 is gemoeid (r.o. 3.10.),

- dat [appellante] ter zake de tekortkoming als gevolg van het niet-betalen van de canon van rechtswege in verzuim is geraakt (r.o. 3.16.), en

- dat de boetes tot 1 januari 2013 in uitgangspunt moeten worden berekend op € 72.984,72 (r.o. 3.19.).

Voorts zijn geen grieven gericht tegen de beslissingen van de rechtbank:

- inzake (de hoogte van) de vergoeding die [appellante] vanaf 1 augustus 2011 verschuldigd is voor het gebruik van het perceel (r.o. 3.35.-3.40.) en

- inzake de aanspraak van de Gemeente op vergoeding van (wettelijke) rente (r.o. 3.21.-3.24.).

Ook zijn door [appellante] niet bestreden de beslissingen van de rechtbank inzake de opzegging van de erfpacht tegen 1 augustus 2011, die erop neerkomen:

- dat deze opzegging is verricht door het daartoe bevoegde orgaan (r.o. 3.27.),

- dat het opzeggingsbesluit is genomen op 1 februari 2011 en

- dat het besluit voldoet aan de daaraan te stellen vorm- en termijneisen (r.o. 3.28.-3.30.).

Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo heeft ook de Gemeente de omvang van het hoger beroep verstaan - dat [appellante] al deze beslissingen niet bestrijdt.

Waar het betreft de vonnissen in reconventie zijn geen grieven gericht tegen de beslissingen van de rechtbank inzake de wijze waarop de door [appellante] na het einde van de erfpacht te ontvangen waardevergoeding ex artikel 5:87 lid 2 BW moet worden berekend (r.o. 3.47-3.49.). Dit betekent dat het hof de beslissingen van de rechtbank inzake de door [appellante] te ontvangen waardevergoeding hierna onverkort tot uitgangspunt zal nemen.

Het hof wijst erop dat het onderhavige arrest strikt genomen wordt gewezen in twee zaken (het hoger beroep tegen het vonnis in conventie en het hoger beroep tegen het vonnis in reconventie). Nu partijen echter in de processtukken niet hebben vastgehouden aan dit onderscheid en de zaken ook in één pleidooi samenhangend zijn bepleit zal het hof er hierna van uitgaan dat al hetgeen partijen hebben aangevoerd betrekking heeft op de beide hoger beroepen.

De aanspraak van de Gemeente op canon, boete en rente

Met grief 6 (mvg1) klaagt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan [appellante] ’ verweer dat zij, op grond van een toezegging door [medewerker 7] namens de Gemeente, gedurende de ontwikkeling van het tankstation geen canons en boetes verschuldigd was.

Dit standpunt is door [appellante] voor het eerst ingenomen in haar conclusie van dupliek in conventie (nr. 8) en door de Gemeente gemotiveerd weersproken. De rechtbank is in het deelvonnis (r.o. 3.13.) voorbijgegaan aan [appellante] ’ stellingen inzake de toezegging door [medewerker 7] . Zij heeft dit gedaan op basis van de overweging dat [appellante] , anders dan van haar mocht worden verwacht, niet concreet heeft aangegeven wat [medewerker 7] heeft gezegd en wanneer en in welke context dat is gebeurd en dat, nu [appellante] dit heeft nagelaten, zij haar desbetreffende stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.

In hoger beroep heeft [appellante] gesteld dat de Gemeente gedurende het onderhandelingsproces uitstel van betaling ter zake de canons heeft gegeven (mvg1 nr. 5). In de toelichting op grief 6 (mvg1) heeft [appellante] vervolgens gesteld dat het, op basis van de omstandigheid dat de Gemeente jarenlang geen incassomaatregelen heeft getroffen, aannemelijk is dat de Gemeente afzag van de boetes en dat dit in elk geval zo jegens [appellante] is geuit. [appellante] stelt niet langer dat de desbetreffende toezegging(en) is (zijn) gedaan door [medewerker 7] .

Het hof constateert dat [appellante] ook in hoger beroep heeft nagelaten haar stellingen op dit punt concreet te onderbouwen en aan te geven wie welke toezegging zou hebben gedaan en wanneer en in welke context dat zou zijn gebeurd. Nu de Gemeente gemotiveerd heeft betwist dat er enige toezegging is gedaan, had dit wel van [appellante] mogen worden verwacht.

Ook het hof komt daarom tot het oordeel dat [appellante] haar stellingen inzake de door [medewerker 7] gedane toezegging - dan wel de toezegging(en) door één van haar collega’s - onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Aan een bewijsopdracht op dit punt komt het hof daardoor niet toe. Grief 6 faalt.

Met grief 5 (mvg1) bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente behalve op betaling van de canons tevens aanspraak kan maken op betaling van boetes. Volgens [appellante] heeft de Gemeente haar recht hierop verwerkt door het jarenlange stilzitten en doordat de Gemeente in haar communicatie met [appellante] niet duidelijk aangaf dat zij (ook) aanspraak maakte op betaling van boetes. [appellante] voert daarnaast aan dat de boetes in verhouding tot de canon disproportioneel hoog zijn en door de Gemeente nooit zijn gebruikt om [appellante] ertoe te brengen te betalen. Daarnaast doet [appellante] een beroep op de jegens hem gedane toezegging tot het mogen vestigen van een onbemand tankstation (cva in conv. nr. 24) en op de gang van zaken rond de opzegging (mvg1 nr. 18).

De Gemeente heeft aangevoerd (mva nr. 33) dat van rechtsverwerking geen sprake kan zijn, omdat [appellante] zich er uitsluitend op beroept dat de Gemeente in haar contacten met [appellante] haar aanspraak op boetes niet aan de orde heeft gesteld. Volgens de Gemeente kon [appellante] daarop niet de verwachting baseren dat de Gemeente haar aanspraak op boetes prijsgaf. [appellante] heeft geen navraag gedaan op dit punt en daardoor het risico geaccepteerd dat, als geen oplossing zou worden bereikt voor de betaling van de canons, de Gemeente ook haar nevenrechten zou uitoefenen.

In verband met het beroep op matiging heeft de Gemeente gesteld (cva in reconv. nr. 63, mva nr. 34) dat het [appellante] is geweest die heeft besloten om de erfpacht te continueren, ook al vielen de opbrengsten van de wasstraat tegen en kon zij de canons dientengevolge niet betalen, dat de Gemeente [appellante] vervolgens ter wille is geweest door de canon niet, zoals toegestaan, tussentijds te herzien en dat de Gemeente voorts alle medewerking heeft verleend aan de realisatie van [appellante] ’ plannen om op het perceel méér omzet te genereren. Gelet hierop bestaat volgens de Gemeente geen aanleiding om de boetes te matigen.

Het hof verwerpt [appellante] ’ beroep op rechtsverwerking. Juist is dat de Gemeente verscheidene jaren niet tot het innen van de canon c.a. is overgegaan. Enkel stilzitten en enkel tijdsverloop zijn echter onvoldoende om te oordelen dat de Gemeente haar aanspraak op boetes heeft verwerkt. Wil het beroep op rechtsverwerking slagen, is vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij [appellante] het vertrouwen is gewekt dat de Gemeente haar aanspraak op boetes inderdaad niet (langer) geldend zal maken. Dergelijke omstandigheden zijn door [appellante] niet aangevoerd. Het beroep op de tekortschietende communicatie inzake de boetes kan [appellante] in dit verband niet baten, nu ook dit in de kern neerkomt op een meer langdurig stilzitten door de Gemeente.

Daar komt bij dat de Gemeente in 2002, 2008, 2010 en 2011 in de toen aan [appellante] gegeven overzichten van de betalingsachterstanden uitdrukkelijk óók de boetes heeft vermeld (zie r.o. 3.1. onder n., p., y. en dd.). [appellante] heeft in deze overzichten en de daaraan uitdrukkelijk dan wel impliciet gekoppelde aanmaning om tot volledige betaling over te gaan, geen aanleiding gezien om zulks te doen, hetgeen voor rekening van [appellante] komt. Niet gezegd kan worden dat de Gemeente onduidelijkheid heeft laten bestaan over haar financiële aanspraken jegens [appellante] . Dat de Gemeente kennelijk bereid is geweest (zoals [appellante] bij pleidooi heeft gesteld) om in het kader van een met [appellante] te treffen regeling een deel van haar vordering te laten vallen, doet hieraan niet af.

[appellante] heeft daarnaast niet toegelicht waarom de toezegging tot het mogen vestigen van een onbemand tankstation en de gang van zaken rond de opzegging maken dat de hoogte van de boetes zodanig is dat de billijkheid klaarblijkelijk de matiging ervan eist, zodat het hof aan deze stellingen voorbij gaat.

Gelet op dit alles kan ook [appellante] ’ beroep op matiging niet slagen. Grief 5 faalt.

De opzegging van de erfpacht en de ontruimingsvordering van de Gemeente

Als grief 3 (mvg1) voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het de Gemeente vrijstond om de onderhandelingen met [appellante] over de vestiging van een tankstation op het perceel af te breken en om met derden in zee te gaan.

In het kader van grief 4 (mvg1) voert [appellante] aan (grief 4a) dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer van [appellante] dat de Gemeente door toezeggingen harerzijds bij [appellante] het vertrouwen heeft gewekt dat op het perceel een tankstation zou kunnen worden gevestigd en dat, in verband daarmee, de erfpacht zou doorlopen, zodat de opzegging daarvan misbruik van recht op levert, althans onrechtmatig is jegens [appellante] .

Doordat [appellante] de (gestelde) toezeggingen door de Gemeente plaatst in het kader van het leerstuk van de precontractuele verhouding, wordt de aandacht gericht op een relatief korte periode in 2010, toen de Gemeente, [appellante] en [brandstoffenleverancier] spraken over en naar aanleiding van de concept-vaststellingsovereenkomst.

In verband met deze contacten stelt [appellante] dat de Gemeente aanvankelijk welwillend en voortvarend meewerkte aan de vestiging van het tankstation op het perceel. [appellante] wijst in dit verband op de Brandstoffennota, de wijziging van het bestemmingsplan en de concept-vaststellingsovereenkomst en concludeert dat het rondkomen van de overeenkomst daarna alleen nog afhankelijk was van de betaling van de achterstand in de canon en het afgeven van de bouwvergunning. [appellante] stelt dat zij vervolgens aan de slag is gegaan met het regelen van een financiering (die [brandstoffenleverancier] volgens [appellante] bereid was om te verstrekken) en het regelen van de vergunningen en dat de Gemeente vervolgens plotseling van houding veranderde en verlangde (kort gezegd) dat [appellante] zou terugtreden, zodat uitsluitend [brandstoffenleverancier] het tankstation zou exploiteren. [appellante] maakt in dit verband melding van een tweede vaststellingsovereenkomst van 13 december 2010 (waarmee zij, zoals het hof begrijpt gelet op het gestelde tijdens het pleidooi, doelt op de inhoud van enkele hierna nader aan de orde te stellen e-mails daterend uit de laatste maanden van 2010). Naar [appellante] stelt was deze veranderde houding van de Gemeente voor haar, [appellante] , niet acceptabel en dat op goede gronden. Volgens [appellante] had de Gemeente kunnen voorzien dat [appellante] de nieuwe voorstellen niet zou accepteren en had zij vervolgens niet naar de opzegging van de erfpacht mogen grijpen als een middel om het onderhandelingsproces definitief af te breken. De Gemeente had, zo begrijpt het hof [appellante] ’ stellingname, moeten dooronderhandelen op basis van de eerste concept-vaststellingsovereenkomst, zodat [appellante] uiteindelijk als erfpachter van het perceel het tankstation had kunnen realiseren en door [brandstoffenleverancier] had kunnen laten exploiteren.

Het hof is van oordeel dat [appellante] aldus niet een volledige en juiste voorstelling van zaken met betrekking tot de gebeurtenissen in de tweede helft van 2010 geeft.

Zo laat [appellante] onvermeld dat [betrokkene] in juni 2010 op de toezending van de concept-vaststellingsovereenkomst heeft gereageerd met het doen van een tegenvoorstel jegens de Gemeente (zie r.o. 3.1. onder z). Uit de inhoud van de desbetreffende brief kon de Gemeente begrijpen dat de concept-vaststellingsovereenkomst voor [appellante] onaanvaardbaar was (in de brief is onder meer sprake van een ‘wurgcontract’). De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat [betrokkene] zijn tegenvoorstel heeft gedaan zonder [brandstoffenleverancier] daarin te kennen (zie ook de e-mail van de Gemeente aan [brandstoffenleverancier] van 22 juni 2010, r.o. 3.1. onder aa).

Verder laat [appellante] onvermeld dat de financiële problemen van [appellante] (althans [autoreinigingsbedrijf] ) in de loop van 2010 waren verergerd. De stelling van de Gemeente dat [de bank] de financiering van [autoreinigingsbedrijf] wilde beëindigen en dat dit de Gemeente pas duidelijk werd nadat de concept-vaststellingsovereenkomst aan [appellante] en [brandstoffenleverancier] was toegezonden, is door [appellante] niet betwist.

Evenmin heeft [appellante] melding gemaakt van de bespreking op 26 augustus 2010, waarbij een vertegenwoordiger van [appellante] aanwezig was en die was belegd om te onderzoeken welke scenario’s denkbaar waren. Uit het verslag van de bijeenkomst (zie r.o. 3.1. onder cc) kan worden opgemaakt dat als ‘oplossing in de minne’ is geopteerd voor een scenario waarin [brandstoffenleverancier] de erfpacht van [appellante] zou overnemen. [appellante] heeft deze door de Gemeente aangevoerde feiten niet betwist.

Bij brief van 19 januari 2011 (prod. 5 mva1) heeft [appellante] de Gemeente laten weten aan ‘verschillende plannen’ te werken. Tijdens het pleidooi heeft [appellante] in aansluiting hierop gesteld dat zij de Gemeente rond die tijd ook heeft aangeboden om een bankgarantie te stellen, overeenkomend met de bankgarantie die van [brandstoffenleverancier] werd verlangd. De Gemeente heeft hierop volgens [appellante] niet op een passende wijze gereageerd, namelijk door [appellante] weer uitdrukkelijk te betrekken in de gesprekken over de verdere ontwikkeling van het perceel. [appellante] ziet hier over het hoofd dat zij er, door de eerdere verwerping van de concept-vaststellingsovereenkomst en door het doen van een voor de Gemeente kennelijk volstrekt onacceptabel tegenvoorstel en zonder [brandstoffenleverancier] daarbij te betrekken, niet langer op kon rekenen dat de Gemeente en [brandstoffenleverancier] met haar zouden willen dooronderhandelen. Gelet op de acties van [appellante] (maar ook gelet op de financiële situatie waarin [appellante] / [autoreinigingsbedrijf] inmiddels verkeerde) stond het de Gemeente dan ook vrij om te onderzoeken of zij op basis van de concept-vaststellingsovereenkomst wellicht wel met - alleen - [brandstoffenleverancier] tot overeenstemming kon komen.

Vast staat dat de Gemeente en [brandstoffenleverancier] dit in oktober, november en december 2010 hebben onderzocht en dat in dat kader ook is gesproken over een nieuwe, tweede, vaststellings-overeenkomst (zie r.o. 3.1. onder cc-ee). Uit de over en weer gedane voorstellen blijkt verder dat [brandstoffenleverancier] zich in dat kader, in elk geval tot op zekere hoogte, de belangen van [appellante] wilde aantrekken. Zo heeft [brandstoffenleverancier] zich op enig moment bereid verklaard om de schuld van [appellante] / [autoreinigingsbedrijf] aan [de bank] voor haar rekening te nemen en om een deel van de achterstallige canons aan de Gemeente te betalen (zie de e-mail van 28 oktober 2010,

r.o. 3.1. onder dd). Volgens de Gemeente had [brandstoffenleverancier] uiteindelijk te weinig vertrouwen in het project, onder meer omdat zich in de nabijheid van het perceel een andere autowasstraat zou vestigen. Deze stelling is door [appellante] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist en gesteld noch gebleken is dat de Gemeente van dat feit een verwijt te maken is.

Het hof wijst er, ten slotte, op dat het voornemen om te komen tot een opzegging van de erfpacht uiteindelijk pas is geëffectueerd in 2011, toen duidelijk was dat de Gemeente ook met [brandstoffenleverancier] niet tot zaken zou komen (zie r.o. 3.1. onder gg e.v.).

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof de conclusie niet gerechtvaardigd dat de Gemeente eenzijdig de onderhandelingen met [appellante] (en [brandstoffenleverancier] ) heeft afgebroken en dat de Gemeente vervolgens de erfpacht heeft opgezegd, om [appellante] daardoor definitief buitenspel te zetten en om vervolgens met een derde ( [brandstoffenleverancier] alleen) in zee te gaan.

Anders dan [appellante] heeft betoogd in de mvg1 (nr. 12, onder meer verwijzend naar het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, CBB-JPO) volgt uit het voorgaande evenmin dat de gesprekken over de (eerste) vaststellingsovereenkomst zijn beëindigd op een moment dat [appellante] er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat partijen op basis van dit concept tot overeenstemming zouden komen en dat de toestemming om een tankstation te vestigen op het perceel daarvan het gevolg zou zijn. Het Hof wijst er in dit verband op dat de vaststellingsovereenkomst alleen betrekking zou hebben op de medewerking van de Gemeente aan de wijziging van het bestemmingsplan (zie r.o. 3.1. onder y). De vestiging van een tankstation vereiste tevens dat een omgevingsvergunning en andere vergunningen zouden worden verleend. Dat dit daadwerkelijk zou kunnen geschieden, stond eind 2010 allerminst vast. De concept-vaststellingsovereenkomst bevatte op dit punt geen toezeggingen door de Gemeente. Zij behield zich daarin juist het recht voor om eventuele vergunningaanvragen in volle publiekrechtelijke vrijheid te toetsen.

Gelet op dit alles kan niet worden gezegd dat de Gemeente in de loop van 2010 door toezeggingen harerzijds bij [appellante] het vertrouwen heeft gewekt dat op het perceel een tankstation zou kunnen worden gevestigd en dat, in verband daarmee, de erfpacht zou doorlopen.

De opzegging van de erfpacht in het voorjaar van 2011 levert daarom geen misbruik van recht, noch een onrechtmatige daad, jegens [appellante] op. De grieven 3 en 4a (mvg1) falen.

Met grief 4b (mvg1) voert [appellante] aan dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar, [appellante] , omdat de Gemeente haar medewerking aan de wijziging van het bestemmingsplan afhankelijk heeft gemaakt van de betaling van de achterstallige canon. Daardoor gebruikt de Gemeente volgens [appellante] haar publiekrechtelijke bevoegdheden voor een ander doel dan waarvoor zij zijn gegeven en is sprake van détournement de pouvoir en voorts van handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de Gemeente aan [appellante] voorwaarden heef gesteld die zij aan anderen niet kon stellen.

Dit verwijt sluit aan op de in eerste aanleg ingenomen stelling dat de Gemeente heeft toegezegd dat zij zou meewerken aan de realisatie van een tankstation op het perceel, zonder daaraan de voorwaarde te verbinden dat (een deel van) de achterstallige canon ineens en vooraf zou worden betaald. De rechtbank heeft geoordeeld dat de toezegging waarop [appellante] zich heeft beroepen niet kan worden gelezen in de bronnen waarnaar [appellante] heeft verwezen en evenmin in andere door [appellante] genoemde e-mails, brieven en nota’s.

Voor zover [appellante] haar in eerste aanleg ingenomen standpunt over de onvoorwaardelijke toezegging door de Gemeente in hoger beroep heeft willen handhaven, overweegt het hof dat ook hij de gestelde onvoorwaardelijke toezegging niet kan lezen in de bronnen waarop [appellante] zich beroept, terwijl [appellante] voor het overige geen feiten en omstandigheden stelt op basis waarvan moet worden geoordeeld dat een dergelijke onvoorwaardelijke toezegging is gedaan. Aan het geven van een bewijsopdracht op dit punt komt het hof niet toe.

Daarnaast is het hof van oordeel dat [appellante] met haar beroep op détournement de pouvoir miskent dat de Gemeente niet alleen in een publiekrechtelijke, maar ook in een privaatrechtelijke (erfpachts)verhouding tot [appellante] stond. Ook zonder de toezegging inzake de wijziging van het bestemmingsplan kon de Gemeente aanspraak maken op betaling van de achterstallige canons en de verschuldigde boetes. Dat de Gemeente haar bevoegdheden in de sfeer van de ruimtelijke ordening heeft misbruikt om enige betaling door [appellante] af te dwingen waarop zij anders geen recht had kunnen doen gelden, is het hof dan ook niet gebleken.

Met haar beroep op het gelijkheidsbeginsel - dat [appellante] kennelijk doet in verband met de bereidheid van de Gemeente om niet met haar, maar wel met [brandstoffenleverancier] tot afspraken te komen - miskent [appellante] dat zij zich in de laatste maanden van 2010 in een geheel andere positie bevond dan [brandstoffenleverancier] . Het hof verwijst hetgeen werd overwogen in r.o. 3.7.3.

Gelet op dit alles kan niet worden gezegd dat de koppeling die de Gemeente heeft gelegd tussen de medewerking aan de wijziging van het bestemmingsplan en de betaling van achterstallige canons een omstandigheid vormt op grond waarvan de rechtbank tot een negatief oordeel over de opzegging van de erfpacht had moeten komen.

Dit betekent dat grief 4b eveneens faalt. Grief 5 (mvg2) vormt een herhaling van de grieven 3, 4a en 4b (mvg1) en komt geen zelfstandig belang toe, zodat daarop niet afzonderlijk behoeft te worden beslist.

Met grief 7 (mvg1) voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte de ontruiming en terbeschikkingstelling van het perceel heeft bevolen en dat in dat kader ten onrechte is voorbijgegaan aan [appellante] ’ beroep op een haar toekomend retentierecht.

[appellante] heeft zich in eerste aanleg pas bij akte na conclusie van dupliek in reconventie op het standpunt gesteld dat haar op grond van artikel 5:100 BW een retentierecht op het perceel toekomt, totdat de Gemeente de aan [appellante] verschuldigde waardevergoeding in de zin van artikel 5:87 BW heeft betaald. De rechtbank heeft in het deelvonnis (zie r.o. 3.33.) het beroep op het retentierecht verworpen omdat het te laat was aangevoerd.

[appellante] maakt bezwaar tegen deze beslissing en de daartoe gegeven motivering. Het hof zal de aangevoerde bezwaren onbesproken laten, omdat [appellante] daar geen belang meer bij heeft, nu vast staat dat het retentierecht is geëindigd doordat [appellante] inmiddels het perceel heeft ontruimd en het aan de Gemeente ter beschikking heeft gesteld en [appellante] bovendien aan het door de Gemeente negeren van zijn beroep op het retentierecht geen rechtsgevolgen verbindt.

[appellante] ’ aanspraak op schadevergoeding

Met grief 8 (mvg1) en grief 6 (mvg2) bestrijdt [appellante] de afwijzing van haar schadevergoedingsvordering jegens de Gemeente. [appellante] verwijt de Gemeente in dit verband ‘het frustreren van de vestiging van het brandstoffenverkooppunt’ en haar ‘jarenlang dralen en zwalkend beleid’.

In de toelichting op grief 6 (mvg2) heeft [appellante] de door haar geleden schade begroot op

€ 1.740.000,- wegens ‘verlies door onteigening’ . Uit de afzonderlijk opgevoerde schadeposten blijkt dat [appellante] hiermee hoofdzakelijk doelt op een vergoeding van de waarde van de opstallen op het perceel. Voorts maakt [appellante] aanspraak op betaling van (jaarlijks) € 222.500,- wegens ‘gederfde opbrengst’. Een nadere onderbouwing van de schadeposten in de schadestaatprocedure wordt in het vooruitzicht gesteld.

Gelet op de in eerste aanleg gegeven onderbouwing van de schadevergoedings-vordering (zie de cve in reconv. nr. 35 e.v.) begrijpt het hof dat [appellante] haar aanspraak op schadevergoeding in juridische zin baseert op de verwijten die in het voorgaande in verband met de grieven 3 en 4 (mvg1) en 5 (mvg2) aan de orde zijn gekomen, te weten: niet gestand gedane toezeggingen, afgebroken onderhandelingen, handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De schadevergoedingsvordering is door de Gemeente gemotiveerd betwist.

Uit wat het hof in het voorgaande heeft overwogen en beslist volgt dat de door [appellante] gemaakte verwijten aan het adres van de Gemeente geen doel treffen, zodat ook geen grond bestaat om haar te verplichten om aan [appellante] een schadevergoeding te betalen. Grief 8 (mvg1) faalt. Grief 6 (mvg2) vormt een herhaling van grief 8 (mvg1) en heeft geen zelfstandig belang, zodat daarop niet afzonderlijk behoeft te worden beslist.

Mede in het licht van het feit dat het perceel inmiddels is verkocht aan een derde, dat de opstallen zijn gesloopt en dat [appellante] in hoger beroep haar vordering om de Gemeente te gebieden medewerking te verlenen aan de bouw en exploitatie van een tankstation op het perceel niet nader toelicht, begrijpt het hof de in r.o. 3.8.1. weergegeven schadeberekeningen zó, dat [appellante] laatstgenoemde vordering niet langer handhaaft.

[appellante] ’ aanspraak op waardevergoeding

[appellante] vordert dat de Gemeente wordt veroordeeld om aan haar, [appellante] , te vergoeden de waarde van de erfpacht ten tijde van de opzegging. [appellante] baseert deze vordering op artikel 5:87 lid 2 BW, waarin wordt bepaald dat de eigenaar na het eind van de erfpacht verplicht is om aan de (voormalige) erfpachter ‘de waarde die de erfpacht dan heeft’ te vergoeden. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellante] met een vergoeding van de waarde van de erfpacht ‘ten tijde van de opzegging’ doelt op de waarde op datum einde erfpacht, te weten 1 augustus 2011. De Gemeente heeft niet weersproken dat [appellante] aanspraak kan maken op een dergelijke vergoeding.

Partijen hebben in eerste aanleg hoofdzakelijk gedebatteerd over de wijze van berekenen - en daarmee de omvang - van de vergoeding. [appellante] heeft tot uitgangspunt genomen de werkwijze van de Belastingdienst bij het vaststellen van de overdrachtsbelasting bij de overdracht van een recht van erfpacht. Concreet betekent dit dat [appellante] de waarde van de erfpacht heeft bepaald door de jaarlijks verschuldigde canon te vermenigvuldigen met 17. [appellante] stelt de waarde van de erfpacht aldus berekend op € 499.000,-. [appellante] doet voorts een beroep op de wijze waarop de schadevergoeding ingevolge artikel 27 van de algemene voorwaarden moet worden berekend (in het geval de Gemeenteraad de erfpacht doet eindigen omdat hij dit wenselijk acht).

De Gemeente is van mening (na eerder een ander standpunt te hebben ingenomen) dat de waarde van de erfpacht dient te worden bepaald door de gebruikswaarde van het perceel in het economisch verkeer vast te stellen, uitgaande van de grondwaarde in volle eigendom en verder rekening houdend met factoren als het toegestane gebruik, de looptijd en de hoogte van de canon. De Gemeente berekent de waarde aldus (onder verlating van het eerdere standpunt dat deze € 275.000,- bedraagt) op nihil.

De rechtbank heeft geoordeeld (zie r.o. 3.47. in het deelvonnis) dat het bepaalde in artikel 27 van de algemene voorwaarden in casu niet relevant is en dat uit de wetgeschiedenis volgt dat [appellante] geen recht heeft op zowel de waardevergoeding ex

artikel 5:87 BW als een vergoeding van de waarde van de opstallen ex artikel 5:99 BW.

De rechtbank heeft vervolgens beslist (zie r.o. 3.48.):

Zoals eerder is gebleken, hebben partijen de beslissingen van de rechtbank inzake de berekening van de waarde van de erfpacht in het deelvonnis niet aangevochten, zodat het hof deze beslissingen tot uitgangspunt neemt. Hetzelfde geldt voor het onbestreden oordeel dat [appellante] het voorschot aan de deskundige dient te betalen.

Met grief 2 (mvg2) maakt [appellante] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om Van Heesbeen tot deskundige te benoemen, met voorbijgaan aan [appellante] ’ bezwaren in verband met diens (mogelijke) gemis aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid.

Als grief 3 (mvg2) voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] weigerachtig was om het voorschot te voldoen.

Met grief 4 (mvg2) maakt [appellante] bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank om aan het niet-betalen van het voorschot het gevolg te verbinden dat aan het standpunt van [appellante] voorbij dient te worden gegaan en dat het standpunt van de Gemeente dient te worden gehonoreerd (zie de r.o. 2.10-2.15 in het eindvonnis).

Kort samengevat voert [appellante] onder deze grieven aan dat zij in hoger beroep een tweede kans wil krijgen om haar vordering te bewijzen en toegewezen te krijgen door aanwijzing van een onafhankelijk deskundige door het hof. [appellante] voert in dit verband aan dat zij in eerste aanleg niet in staat was het voorschot aan de deskundige te voldoen, maar dat zij in hoger beroep procedeert op basis van een toevoeging, zodat de betaling van de voorschot aan de deskundige (vooralsnog ten laste van ‘s Rijks kas, gelet op het bepaalde in artikel 199 lid 3 Rv) zonder meer mogelijk is.

Het hof overweegt dat het hoger beroep mede ertoe strekt de mogelijkheid te bieden om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Nu uit het niet betalen van het voorschot niet ondubbelzinnig voortvloeit dat [appellante] afstand heeft gedaan van het recht de hoogte van zijn vordering te bewijzen met een deskundigenbericht en het hof voor de bepaling van de waarde van de erfpacht ook een deskundigenonderzoek noodzakelijk acht, is het hof voornemens een deskundige te benoemen.

Evenals de rechtbank zal het hof aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vraag (en de gebruikelijke ‘slotvraag’) voorleggen:

‘1. Welke opbrengst zou een derde op 1 augustus 2011 overhebben voor een erfpachtrecht op het erfpachtperceel, onder dezelfde voorwaarden en voor de resterende duur, met inachtneming van de door de rechtbank in haar vonnis van 27 november 2013 genoemde relevante omstandigheden?

2. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?’

In eerste aanleg waren partijen het erover eens dat er een rentmeester zou moeten worden benoemd met specifieke deskundigheid in grondzaken, complexe taxaties van onroerende zaken c.q. bedrijfsterreinen en erfpacht. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n).

Nu [appellante] op basis van een toevoeging procedeert zal het hof bepalen dat de kosten van het deskundigenbericht voorlopig ten laste van ’s Rijks kas zullen komen.

Slotsom

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating aan de zijde van beide partijen over het bepaalde in r.o. 3.9.9.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.