4.4.2 Grondslag in ongeschreven rechtsbeginselen

Teuben meent dat grondwettelijke bevoegdheid tot recht spreken in concrete geschillen op zichzelf onvoldoende fundering biedt voor een bevoegdheid tot het vaststellen van algemene regels in een rechtersregeling. De basis voor een dergelijke bevoegdheid dient volgens deze auteur daarom te worden gevonden in een theorie van een ‘impliciete, afgeleide bevoegdheid’ tot het vaststellen van rechtersregelingen. Waar de wetgever de rechter beslissingsruimte laat zou moeten worden aangenomen dat in beginsel een bevoegdheid is gegeven om deze ruimte via een algemene regeling nader in te vullen. Die bevoegdheid vindt een basis in de algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging:1 de beslissingsruimte die de rechter toekomt mag niet naar willekeur worden ingevuld en waar mogelijk moet worden gestreefd naar een consistente invulling.2 Deze ‘verklarende’ bevoegdheidstheorie sluit aan op de voorwaarden die de Hoge Raad in het Rolrichtlijnen-arrest3 (dat nader wordt besproken in de paragraaf inzake artikel 79 RO)4 formuleerde met betrekking tot de verbindendheid van een rolreglement op grond van de algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging. Met dit arrest accepteerde de Hoge Raad dat regels, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, de rechter op grond van de algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging wel kunnen binden. Alhoewel de Hoge Raad hiermee niet letterlijk de mogelijkheid opent om, zonder wetgevende bevoegdheid daartoe, in een rechtersregeling verbindende algemene regels te geven, is hiervan in mijn visie indirect (als resultante) wel sprake. Men kan zich afvragen in hoeverre de Hoge Raad op zijn beurt bevoegd kan worden geacht om een (impliciete) bevoegdheid tot het stellen van algemene regels, die des wetgevers is, in feite te delegeren zonder dat sprake is van een eigen wetgevende bevoegdheid bij de Hoge Raad. Abas besteedde in een artikel in 2008 aandacht aan het verschijnsel van ‘de Hoge Raad als wetgever’.5

Omdat sprake is van een afgeleide bevoegdheid zal uiteindelijk steeds de wetgever bevoegd zijn om in te grijpen door een rechtersregeling door middel van ‘overrulende’ wetgeving te wijzigen. Vaak is echter sprake van een nalaten, in die zin dat niet wordt ingegrepen, waarmee het bestaan van rechtersregelingen een feit is geworden, ondanks een gebrek aan (wetgevende) bevoegdheid binnen de Rechtspraak om algemene regels vast te stellen.

De rechtspraktijk noopt, gezien de brede toepassing van allerlei soorten van rechtersregelingen, tot het stellen van de vraag wat het praktijkbelang is van de ‘totstandkomings- en vaststellingsproblematiek’ inzake rechtersregelingen. Zowel door de gerechten, als door de landelijke overleggen van sectorvoorzitters en (voorheen) zelfs een privaatrechtelijke organisatie als de NVvR, ontwikkelde en vastgestelde regelingen, zijn te vinden op rechtspraak.nl en worden in de dagelijkse rechtspraktijk veelvuldig toegepast.6 Daarmee wordt toch op zijn minst de indruk gewekt dat de Rechtspraak zich met deze regelingen identificeert. Het lijkt er daarmee op dat in de rechtspraktijk de hiervoor geschetste ‘problematiek’ geen rol van betekenis speelt.

In tegenstelling tot de rechtspraktijk verbindt de Hoge Raad overigens wel gevolgen aan de wijze waarop een rechtersregeling tot stand is gekomen. De vraag in hoeverre een rechtersregeling is vastgesteld door een daartoe door de Hoge Raad als bevoegd aangemerkt orgaan bepaalt (mede) of een regeling kan worden beschouwd als recht zoals bedoeld in artikel 79 RO en als zodanig in cassatie kan worden getoetst. De invloed die de Hoge Raad daarmee op (de inhoud van) rechtersregelingen heeft komt later nog aan de orde.