1.2.2 Voor- en nadelen van subjectieve en objectieve criteria

Er lijkt op het eerste gezicht veel voor het hanteren van subjectieve criteria te zeggen. Een eerste voordeel van het werken met subjectieve criteria is dat alle omstandigheden van het geval kunnen worden meegewogen en dat in die zin maatwerk kan worden geleverd. Een tweede voordeel van het hanteren van subjectieve criteria is dat contractuele finaliteit1 goed beschermd wordt. Slechts indien de wederpartij weet van bepaalde omstandigheden, moet hij rekening houden met de mogelijkheid dat de handeling aantastbaar is. Een derde voordeel is dat door het hanteren van subjectieve criteria, benadeling van derden niet op de wederpartij wordt afgewenteld zonder dat deze een verwijt kan worden gemaakt dat hij bewust de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaadde. Voor zover de wederpartij uiteindelijk slechter af is, zal hier in beginsel slechts ruimte voor zijn indien hem een dergelijk verwijt gemaakt kan worden.

Tegenover de voordelen van het hanteren van subjectieve criteria staat dat het tijdrovend en bewerkelijk is in rechte onderzoek te doen naar wat zich in het hoofd van partijen heeft afgespeeld.2 Dit geldt vooral indien het bewijs daarvan ten nadele komt van de persoon wiens subjectieve gesteldheid het betreft. Veelal zal hier met getuigenbewijs gewerkt moeten worden, hetgeen in de regel kostbaar is. Een ander nadeel van het in rechte moeten vaststellen van subjectieve criteria is dat de uitkomst van een procedure veelal onzeker zal zijn. Daar komt nog bij dat de vraag of de schuldenaar dan wel de wederpartij wist van de benadeling, de benadeling zelf niet verandert. Vanuit het perspectief van de benadeelde schuldeisers is de wetenschap van partijen dan ook irrelevant. Bridge is bijvoorbeeld om deze reden kritisch ten aanzien van het hanteren van subjectieve criteria aan de zijde van de schuldenaar bij de beoordeling of de bevoordeling (preference) van een schuldeiser boven de andere schuldeisers (the subordinated creditors) kan worden teruggedraaid. Hij schrijft:

Een vierde nadeel van het werken met subjectieve criteria is dat dit een beschuldigend effect heeft op de wederpartij. De handeling wordt dan in beginsel toelaatbaar geacht, behoudens een bepaalde subjectieve gesteldheid. Het nadeel van een dergelijke benadering is dat een geschil tussen een aangesproken wederpartij en een bewindvoerder snel ontaardt in een principekwestie waarbij de vraag naar het redresseren van de benadeling van de wederpartij eenvoudig ondergeschikt kan raken aan een dispuut over de vraag of de wederpartij zich schuldig heeft gemaakt aan moreel en ethisch laakbaar gedrag.4

Objectieve criteria hebben als voordeel dat deze normaliter eenvoudiger kunnen worden vastgesteld. Er hoeft geen onderzoek in rechte te worden verricht naar wat partijen wisten of beoogden. In die zin kan zowel het feitenonderzoek door de curator als het onderzoek in rechte eenvoudiger en goedkoper zijn.5 Zo is de aantastingsgrond van een aanhangige aanvraag tot insolventverklaring eenvoudiger in rechte vast te stellen dan het oogmerk van een schuldenaar om bepaalde schuldeisers te bevoordelen.6 Een bijkomend voordeel van objectieve criteria is dat deze de strijdende partijen beter de mogelijkheid geven hun kansen in een procedure in te schatten. Objectieve criteria kennen verder niet het manco dat het voor de benadeelde schuldeisers in beginsel weinig relevant is of de partijen de benadeling wel of niet beoogden of daarvan wisten. Ook zijn objectieve criteria eenvoudiger te hanteren doordat de bewindvoerder eenvoudig op de toepasselijke wettelijke bepalingen kan wijzen, zonder al dan niet expliciet het verwijt van onbehoorlijk handelen te hoeven maken.

Objectieve criteria zullen daarentegen als nadeel kunnen hebben dat weer onvoldoende de bijzondere omstandigheden van het geval verdisconteerd kunnen worden.7 Met name zullen constructies door partijen uitgedacht en opgetuigd ver voor faillissement moeilijk bestreden kunnen worden met enkel objectieve criteria. Ook lijken objectieve criteria het uitgangspunt van contractuele finaliteit minder goed te kunnen beschermen. Voor zover slechts objectieve criteria worden gehanteerd, kan een handeling in een opvolgende insolventieprocedure immers worden aangetast, ongeacht of de wederpartij wetenschap van bepaalde omstandigheden had. Verder bestaat het risico dat nadeel op iemand wordt afgewenteld zonder dat hem een verwijt kan worden gemaakt. Dit is moeilijk te rechtvaardigen indien de wederpartij handelde met een in beginsel beschikkingsbevoegde schuldenaar zonder in bepaalde mate te beseffen dat het handelen ten nadele van derden, hier de gezamenlijke schuldeisers, zou komen.