6.5.1.3 Materiële benadering: degene met de langste adem wint

De materiële benadering biedt zowel de werkgever als werknemer de mogelijkheid de vraag op wiens initiatief de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen, naar hun hand te zetten. In feite gaat het erom wie als eerste actie onderneemt. Een werkgever zal het verzoek om toestemming de arbeidsovereenkomst te beëindigen willen uitstellen tot het moment waarop de werknemer het baanaanbod van de nieuwe werkgever heeft aanvaard. Daarentegen zal de werknemer willen wachten met het aanvaarden van het baanaanbod om zo het recht op transitievergoeding veilig te stellen.1 Het belang van de werknemer bij tussentijdse uitbetaling zit in het feit dat niet zeker is of de werknemer bij een beëindiging van de nieuwe arbeidsovereenkomst in de toekomst recht heeft op een transitievergoeding. Denk aan de situatie waarin de werknemer ontslag neemt, de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt beëindigd wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer of aan een faillissementssituatie. In alle andere gevallen is de opvolgend werkgever in de toekomst wel een transitievergoeding verschuldigd en is het door de vorige werkgever betaalde bedrag niet meer dan een voorschot op het uiteindelijk te ontvangen bedrag.

Uiteindelijk wint degene met de langste adem. Naar verwachting is dat in het algemeen de werknemer (voor zover die bekend is met zijn rechten). Als de werkgever te lang wacht met het indienen van een ontslagaanvraag, bestaat het risico dat het werk overgaat terwijl hij met de werknemers blijft zitten. De arbeidsovereenkomsten lopen na de contractwissel door en de werkgever is de werknemer het loon verschuldigd. Gaat het om een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor de duur van de aanbesteding, dan heeft de werkgever evenmin speelruimte: hij moet immers minimaal één maand voor het eindigen van de arbeidsovereenkomsten aangeven of hij al dan niet de arbeidsovereenkomst wenst voort te zetten (art. 7:668 BW). Doet hij dat niet, dan is hij de werknemer per definitie op grond van artikel 7:668 lid 3 BW een maandsalaris verschuldigd. Al met al is de kans groot dat de werkgever eerder een ontslagaanvraag indient dan dat de werknemer het baanaanbod bij de nieuwe aanbieder aanvaardt. Tussentijds afrekenen bij een contractwisselingen is dus het uitgangspunt.

Palm wijst er op dat het tussentijds afrekenen niet strookt met de ratio van de transitievergoeding.2 Die ratio is volgens Palm het bieden van compensatie voor de investeringen van de werknemer in specifieke op de onderneming van de vorige werkgever toegespitste kennis en vaardigheden.3 Het gaat om kennis en vaardigheden die in principe niet relevant zijn voor een andere werkgever. Bij opvolgend werkgeverschap, is verdedigbaar dat de firm specific skills bewaard blijven: de werknemer blijft werkzaam binnen dezelfde onderneming. De nieuwe werkgever profiteert van die firm specific skills en in die zin is het gerechtvaardigd dat de opbouw van de transitievergoeding doorloopt. Op basis van deze ratio bestaat voor de tussentijdse uitbetaling geen rechtvaardiging: de firm specific skills gaan niet verloren en de werknemer hoeft dus op het moment van de contractwisseling niet te worden gecompenseerd. Op basis van de ratio van de ontslagvergoeding zou het dus redelijk zijn dat de financiële last die voortvloeit uit het recht op een transitievergoeding bij opvolgend werkgeverschap volledig doorschuift naar de nieuwe werkgever. Ik plaats bij die constatering twee kanttekeningen. Zoals Palm zelf ook opmerkt kent de transitievergoeding een dubbele doelstelling. De transitievergoeding ziet naast compensatie van het ontslag op de transitie naar ander werk. Aan deze doelstelling doet volgens de wetgever niet af dat de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden. Daarnaast geldt dat de nieuwe aanbieder in sommige gevallen op grond van de cao wordt verplicht tot het doen van een baanaanbod (hoofdstuk 7). Het baanaanbod is dan geen resultaat van een afweging tussen de waarde van de firm specific skills die de werknemer meebrengt en de waarde die de over te nemen dienstjaren vertegenwoordigen. In de praktijk kan het dus zo zijn dat de nieuwe werkgever de waarde van de firm specific skills lager inschat en het economisch dus niet voordelig is om de werknemer een dienstverband aan te bieden, maar hij daartoe toch wordt verplicht. Die verplichting kan het volledig verschuiven van de last naar de nieuwe werkgever onredelijk maken. In het licht van deze kanttekeningen ligt tussentijdse afrekening door de vorige werkgever in de rede. Doordat de nieuwe werkgever telkens op grond van lid 5 het door de vorige werkgever betaalde bedrag in mindering mag brengen, rekent hij slechts af voor een deel dat correspondeert met de duur van de periode dat de werknemer bij hem in dienst was. Deze benadering voorkomt dat de nieuwe aanbieder zich laat afschrikken het personeel over te nemen vanwege de zware financiële lasten die zijn verbonden aan een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de toekomst.

Tussentijdse afrekening stuit dus niet af op de ratio van de transitievergoeding. Wel is er een ander bezwaar. Ontslagkosten zullen als gevolg van de tussentijdse afrekening bij iedere contractwisseling terugkeren. Voor de hand ligt dat de aanbieders de kosten doorberekenen aan de aanbestedende dienst en dus zullen die ontslagkosten leiden tot hogere biedingen. In het Verenigd Koninkrijk was dit een belangrijke reden voor de uitbreiding van de regeling overgang van onderneming naar de zogenoemde service provision change (kortgezegd: de contractwisseling).4 De regering overwoog bij de introductie van dit regime in 2006: “Repeal would increase contract price/bids -as potential contractors would include the potential cost of having to make staff redundant at the end of the contract.”5 De aanname die hieraan ten grondslag ligt is dat de tussentijdse afrekening uiteindelijk overall tot hogere maatschappelijke kosten zullen leiden, dan de eenmalige afrekening door de laatste in de rij. Empirisch bewijs heb ik niet, maar goed voorstelbaar is dat een deel van de werknemers zelf besluit ander werk te gaan doen dan wel wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd uit dienst gaat. In die gevallen is geen transitievergoeding verschuldigd en ligt het voor de hand dat de totale kosten inderdaad lager zullen uitvallen als de werkgevers niet bij iedere contractwisseling de transitievergoeding dienen te betalen. Voor deze benadering zou echter een wetswijziging zijn vereist; denkbaar is dat de wetgever bepaalt dat de werkgever in het geval sprake is van een voortgezette dienstbetrekking in de zin van artikel 7:673 lid 4 onder b BW geen transitievergoeding is verschuldigd. Om te voorkomen dat de transitievergoeding over alle dienstjaren bij één werkgever komt te liggen (namelijk de laatste in de rij), zou in de overeenkomst ter uitvoering van de overheidsopdracht een clausule kunnen worden opgenomen dat onder bepaalde omstandigheden de opdrachtnemer de kosten voor een eventueel verschuldigde transitievergoeding op de aanbestedende dienst kan verhalen (§ 3.4). De aanbestedende dienst wordt dan enkel met de kosten van de transitievergoeding geconfronteerd in die gevallen waarin de werknemer zijn werk niet kan voortzetten als gevolg van een reden die op grond van de wet voor rekening en risico van de werkgever komt. De maatschappelijke kosten zijn zo waarschijnlijk het laagst.