Hof Amsterdam, 01-08-2023, nr. 200.288.876/01

Bij het mondelinge arrest van 4 oktober 2022 heeft het hof het beroep van [geïntimeerde] op het gezag van gewijsde van het arrest van het hof Den Haag met betrekking tot de vordering in conventie verworpen, evenals zijn beroep op het ontbreken van belang aan de zijde van [appellanten] . Verder heeft het hof [appellanten] . toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat de achtermuur van de schuur staat op de plaats waar vóór 2001 de schutting heeft gestaan.

Ter voldoening aan de bewijsopdracht hebben [appellanten] . vier getuigen doen horen, namelijk [geïntimeerde] , [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] .

[geïntimeerde] heeft als getuige het volgende verklaard.

Ik heb mijn huis in 1999 gekocht en ben in 2000 begonnen met het bouwen van de schuur. Aan de achterzijde van mijn perceel stond een planken schutting. Dezelfde schutting stond ook aan de achterzijde van het perceel nummer 71. Rechtsachter was er een hoekje uit mijn perceel en daar werd de grens gevormd door de schuur die op de achterzijde van het perceel [straatnaam 1] 10 stond. De achtergrens van mijn perceel sprong daar iets in. Dit kwam doordat mw. [naam 4] de schutting iets naar achteren op haar perceel had geplaatst.

Ik weet niet meer of ik voorafgaand aan het verwijderen van de schutting en de bouw van de schuur met de buren van nummer 71 over mijn plannen heb gesproken.

De schutting was van oud hout en ik heb die plankje voor plankje verwijderd. Toen het verzoek kwam om de schutting terug te plaatsen had ik die delen nog liggen.

De achterzijde van mijn schuur heb ik geplaatst op precies dezelfde plaats als waar de

schutting had gestaan.

Aan de achterzijde van de tuin van mw. [naam 4] stond achter de schutting een grote berk en nog veel meer begroeiing. Ik denk niet dat mw. [naam 4] nog uitzicht had op de schutting door die begroeiing.

Tussen de oorspronkelijke erfgrens en de door mw. [naam 4] geplaatste schutting stond vroeger een heg. Mw. [naam 4] heeft, denk ik, om ruzie met dhr. [naam 5] te voorkomen, de schutting aan haar kant van de heg geplaatst. In 1999 stond die heg er al niet meer.

De schutting op het perceel nummer 71 stond er na de verwijdering van mijn schutting nog steeds en vanaf het einde daarvan heb ik mijn schuur in een rechte lijn in het verlengde daarvan gezet. Ik heb de schutting van nummer 71 dus niet verplaatst.

Ik heb mijn plannen om de schutting te verwijderen en de schuur te plaatsen niet met mw. [naam 4] besproken. Ik denk dat ik dat in mijn enthousiasme ben vergeten, en ook omdat zij vanuit haar huis geen zicht had op de schutting, terwijl de schuur op dezelfde plaats zou komen.

Ik heb voorafgaand aan mijn werkzaamheden geen onderzoek in het kadaster gedaan. Ik ben ervan uitgegaan dat de grens bij de schutting lag, ook omdat het bij nummer 71 hetzelfde was. Zo is het mij door de makelaar ook getoond.

Het afbreken van de schutting heeft (denk ik) een dag of twee geduurd. Ik werkte meestal een paar uurtjes per dag. De schutting was al gammel.

Ik weet niet meer of ik de schutting ook tot in de grond heb verwijderd. Ik heb een bak gemaakt voor de fundering van de schuur. Het kan zijn dat er palen van de schutting zijn afgebroken en nog in de grond staan. Ik kan mij niet herinneren een opsluitband te hebben gezien. Misschien wel, en misschien heb ik die gebruikt ter opvulling van het fundament. Ik weet dat niet meer.

Toen de schuur klaar was had ik geen twijfels over de vraag of de schuur op precies de zelfde plaats stond als waar eerder de schutting had gestaan.

Na de ontvangst van de brief van 10 september 2001 heeft mijn ex in een brief aan mw. [naam 4] geschreven dat de schutting zou worden teruggeplaatst. Het hout had ik nog en daarmee heb ik de schutting achter mijn schuur weer opgebouwd in één à twee dagen. Op die plaats heeft het kadaster vastgesteld dat de feitelijke grens ongeveer 7 centimeter inspringt. Dat komt dus doordat de schutting vóór de schuur is geplaatst. Na de herbouw van de schutting heb ik niet aan mw. [naam 4] gevraagd of het zo goed was. Ik weet niet of mijn ex dat wel heeft gedaan. Wij hebben in ieder geval niets meer vernomen. De eindpaal van de schutting stond los van de muur van de schuur van [straatnaam 1] 10. Ik heb mijn schuur tegen die andere schuur aan gebouwd. Op die plaats springt mijn schuur dus een stukje in.

De getuige [naam 1] heeft het volgende verklaard.

U toont mij mijn schriftelijke verklaring van 8 december 2015. Ik lees die door. Ik heb die verklaring zelf opgesteld en ik blijf daarbij.

Ik heb tot ongeveer 2007 op [straatnaam 1] 10 gewoond.

U zegt mij dat [geïntimeerde] zijn schuur in 2001 heeft geplaatst. Die schuur staat in het verlengde van mijn tuin. Linksachter op mijn perceel stond een schuur tot aan de schutting van mw. [naam 4] . Ik geloof dat [geïntimeerde] de schutting heeft verwijderd. Op dezelfde plek heeft hij zijn schuur geplaatst. Vanaf mijn zolderraam kon ik zien dat de schuur nog steeds in het verlengde stond van het overblijvende deel van de schutting dat er nog stond. Van bovenaf heb ik niet waargenomen dat de schutting van de buren van [geïntimeerde] , nummer 71, zou zijn verplaatst.

Het zou kunnen zijn dat de tuin van mw. [naam 4] iets korter was dan de achtermuur van mijn schuur.

Mijn opmerking in mijn schriftelijke verklaring dat [geïntimeerde] de schuur exact op de plaats van de schutting heeft geplaatst, baseer ik erop dat de achtermuur van die schuur en het overblijvende deel van de schutting in dezelfde lijn zijn blijven lopen.

Ik kon vanaf de zolder het perceel van [geïntimeerde] goed genoeg zien om te zien dat zijn schuur in dezelfde lijn doorliep met de schutting. Ik kon vanaf die plaats niet de grond zien.

De feitelijke werkzaamheden van [geïntimeerde] heb ik niet gezien, althans niet geregistreerd.

De herplaatsing van de schutting heb ik niet gezien, ik weet niet of dat is gebeurd.

Toen ik in 1989-90 mijn schuur bouwde stond volgens mij de schutting van mw. [naam 4] een ietsje terug, in de zin dat de grens daar iets versprong. Dat was ongeveer 30-40 centimeter.

Ik schat de afstand van mijn zolderraam tot de achtermuur van de schuur van [geïntimeerde]

op 18 meter.

De getuige [naam 2] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.

De brief van 10 september 2001 is door mij geschreven. Mw. [naam 4] was toen mijn buurvrouw. Ik woonde toen, en nu nog steeds, op [straatnaam 2] 44. Mw. [naam 4] constateerde op een gegeven moment dat er een gat zat in haar tuin, doordat de schutting was verwijderd. Zij wist daar niets van af en was daar ondersteboven van. Toen heb ik voor haar de brief geschreven. Zij was al een oudere dame. De schutting was in het verleden door haar geplaatst. Achter de schutting stond vroeger een heg. Die heg was altijd een bron van strijd tussen haar en de voorganger van [geïntimeerde] . Om van het gedoe af te zijn heeft mw. [naam 4] daar een schutting voor gezet. De heg is volgens mij later door de voorganger van [geïntimeerde] verwijderd. Het komt erop neer dat mw. [naam 4] een stukje van haar tuin heeft ingeleverd voor de lieve vrede. De heg vormde de oorspronkelijke erfgrens en dat is hij bij nummer 44 nog steeds.

Naar aanleiding van de brief die ik had geschreven is er overleg geweest en er is afgesproken dat [geïntimeerde] de schutting netjes zou terugplaatsen. Dat is gebeurd, en daar was mw. [naam 4] content mee. Naar de mening van mw. [naam 4] klopt het wel dat de achtermuur van de schuur van [geïntimeerde] op dezelfde plaats stond als eerder de schutting had gestaan.

In 2005 hebben wij de woning van mw. [naam 4] erbij gekocht van de erven, en daarna hebben wij de beide delen van de twee-onder-één-kap gezamenlijk bewoond, en tien jaar later hebben wij nummer 46 verkocht aan [appellanten] .

De tuin van nummer 46 was enorm groot en parkachtig aangelegd en de schutting was wel te zien, maar door het eigen struikgewas heen.

Toen wij nummer 46 kochten, hebben wij de schutting als erfgrens geaccepteerd. Wij hebben geen onderzoek in het kadaster gedaan.

De stammen van de heg achter nummer 44 staan in het midden van de heg en op de erfgrens.

De werkzaamheden die [geïntimeerde] heeft verricht aan de schuur kun je vanuit ons huis niet goed zien, dus ik heb dat niet gevolgd. De huizen zijn daar vrij breed, dus schuin is het vrij ver weg vanaf nummer 44.

De getuige [naam 3] heeft, voor zover hier van belang, het volgende verklaard.

Ik zit in de thuiszorg en ik ben een paar jaar de verzorgende van mw. [naam 4] geweest. De schriftelijke verklaring van 13 april 2022 heb ik naar waarheid opgesteld. Dat is alles wat ik mij kan herinneren. De precieze woorden die mw. [naam 4] heeft gebruikt weet ik niet meer, maar het kwam er wel op neer dat zij vond dat haar tuin kleiner was geworden. Ik weet niet of mw. [naam 4] er verder nog iets aan heeft gedaan.

Ik heb niet gezien dat de schutting later is teruggeplaatst en ik heb het daar met haar ook niet over gehad.

Dat ik hier zit als getuige is puur toeval. Bij de [bedrijf] kwam ik mw. [appellante 2] tegen en we raakten in gesprek toen ik zag dat zij als adres [straatnaam 2] 46 had. Ik heb haar verteld wat ik mij herinnerde en zij vroeg mij mijn herinneringen op papier te zetten.

Ik weet niet of deze kwestie één of meerdere keren ter sprake is gekomen met mw. [naam 4] . De gezondheid van mw. [naam 4] was geestelijk heel goed, hoewel ze wel afasie had. Ik kwam daar puur omdat zij fysiek niet goed was. Zij kon alles nog heel goed verwoorden.

Ik kwam in die periode drie keer in de week bij mw. [naam 4] . Ik weet niet meer precies wanneer wij het over deze kwestie hebben gehad.

[appellanten] . hebben zich daarnaast beroepen op ander bewijsmateriaal dat door hen in het geding is gebracht:

- een door [appellant 1] gemaakte compilatie van een foto uit 1988 gemaakt vanuit de zolderkamer van [straatnaam 2] 46 en een vanaf dezelfde plaats gemaakte foto uit 2020. Van deze compilatie heeft [appellant 1] op de zitting van 4 oktober 2022 een demonstratie gegeven;

- een foto van de opsluitband aan de onderkant van de schutting tussen [straatnaam 2] 46, het perceel van [appellanten] ., en [straatnaam 3] 73, het perceel van [geïntimeerde] ;

- een tekening van het kadaster waarop de getallen 0,53 en 0,72 door [appellant 1] geel zijn omcirkeld.

In het arrest van 16 oktober 2018 heeft het gerechtshof Den Haag op grond van de verklaring van [geïntimeerde] , in samenhang met de schriftelijke verklaringen van [naam 6] , [naam 1] , [naam 7] en [naam 8] bewezen geacht dat de achtermuur van de schuur door [geïntimeerde] op dezelfde plaats is neergezet als waar voor die tijd de schutting stond.

Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] . er niet in geslaagd dit bewijs te ontkrachten. Dit oordeel berust op het volgende.

De onder ede afgelegde getuigenverklaringen wijzen overwegend in de richting van het standpunt van [geïntimeerde] . Alleen de getuige [naam 3] heeft iets verklaard wat als steun voor het standpunt van [appellanten] . kan worden opgevat, namelijk in haar schriftelijke verklaring van 13 april 2022: “Wat ik mij nog kan herinneren is dat toen ik bij Mw. [naam 4] werkte zij mij vertelde dat de buren een stuk - volgens mij achter in de tuin - bij hun tuin hadden gevoegd. Zij vond dit niet eerlijk van ze maar wilde hier verder niets mee doen om ruzie in de overigens goede burenrelatie te voorkomen”, welke verklaring zij onder ede heeft bevestigd en aangevuld met de woorden: “De precieze woorden die mw. [naam 4] heeft gebruikt weet ik niet meer, maar het kwam er wel op neer dat zij vond dat haar tuin kleiner was geworden”. Het probleem van deze verklaring is dat de getuige niet meer wist wanneer mevrouw [naam 4] dit tegen haar heeft gezegd en ook niet of de schutting later was teruggeplaatst.

Dit laatste is relevant, omdat tussen partijen wel vast staat dat [geïntimeerde] zich aanvankelijk ertoe heeft beperkt de schutting weg te halen en pas later die schutting heeft teruggeplaatst vóór de door hem gebouwde schuur, waardoor hij inderdaad een klein stukje van de tuin van mevrouw [naam 4] heeft afgehaald, maar over dat stukje gaat deze procedure niet.

Verder acht het hof het veelzeggend dat de getuige [naam 2] , die op verzoek van mevrouw [naam 4] contact heeft opgenomen met [geïntimeerde] over de verwijdering van de schutting, niets heeft verklaard over enige ontevredenheid bij mevrouw [naam 4] over de plaats van de (herplaatste) schutting. Dat mevrouw [naam 4] daarover niets tegen [naam 2] heeft gezegd, vindt bevestiging in het feit dat [naam 2] nadat zij de woning van mevrouw [naam 4] had gekocht, de schutting als de erfgrens heeft aanvaard. Daarbij komt dat de verklaring van [naam 2] dat mevrouw [naam 4] in het verleden, om van de problemen met haar achterbuurman af te zijn, de schutting heeft geplaatst vóór de heg die oorspronkelijk de erfafscheiding vormde tussen enerzijds [straatnaam 3] 71 en 73 en anderzijds [straatnaam 2] 46, een aannemelijke verklaring biedt voor het door het kadaster gevonden verschil tussen de feitelijke erfgrens en de kadastrale. De verklaring van [naam 2] wint nog aan overtuigingskracht door haar - niet door [appellanten] . bestreden - mededeling dat de genoemde heg nog steeds de erfgrens is tussen het door haar bewoonde perceel [straatnaam 2] 44 en het perceel van haar achterburen.

Het hof begrijpt het standpunt van [appellanten] . aldus dat volgens hem de (loodrecht gemeten) afstand tussen de erfgrens en de schutting 72 centimeter bedraagt, waarvan dertig tot veertig centimeter (zie de verklaring van [naam 1] over de mate van inspringing) kunnen worden verklaard door het naar achteren verplaatsen van de schutting door mevrouw [naam 4] zelf en de overige 32 tot 42 centimeter zijn veroorzaakt doordat [geïntimeerde] na het verwijderen van de schutting de achtermuur van de schuur nog verder op het perceel van mevrouw [naam 4] heeft gebouwd. Dat die loodrecht gemeten afstand inderdaad 72 centimeter is, kan het hof uit de door [appellanten] . overgelegde kadastrale tekening echter niet afleiden, omdat niet duidelijk is of de door [appellant 1] daarop omcirkelde getallen wel daarop betrekking hebben. Een schriftelijke verklaring van het kadaster is niet in het geding gebracht.

[appellanten] . heeft zich beroepen op de door [appellant 1] vervaardigde compilatie. Aan het verschil in lengte van de zijschutting in de tuin van [straatnaam 2] 46 en de afwijkende ligging van de schutting tussen [straatnaam 2] 46 en [straatnaam 3] 73 op beide foto’s willen [appellanten] . tegenbewijs ontlenen tegen de stelling van [geïntimeerde] dat de achtermuur van de schuur staat op de plaats waar voorheen de schutting stond. Terecht heeft [geïntimeerde] echter aangevoerd dat deze conclusie op basis van een vergelijking van de twee foto’s pas kan worden getrokken als vast staat dat de kijkhoek en de lenssterkte bij beide foto’s precies gelijk zijn, omdat anders de verschillen ook kunnen zijn veroorzaakt door (verschillen in) vertekeningen. Bovendien heeft hij gewezen op incongruenties aan de rand van de foto (ramen achterburen). Dat de kijkhoek en de lenssterkte bij beide foto’s precies gelijk zijn, kan het hof niet vaststellen zonder toelichting waaruit de juistheid van de door [appellant 1] gehanteerde methode blijkt, zoals bijvoorbeeld een verklaring van een deskundige. Een dergelijke toelichting ontbreekt echter.

Ten slotte hebben [appellanten] . aangevoerd dat uit het feit dat de opsluitband onderaan de schutting bij [straatnaam 3] 71 en 73 in een rechte lijn loopt en niet met een knik, blijkt dat [geïntimeerde] de schutting inclusief de opsluitband over de volle breedte naar voren heeft geplaatst en dus niet, zoals hij zelf stelt, de schutting bij [straatnaam 3] 71 heeft laten staan en alleen de schutting bij [straatnaam 3] 73 heeft verplaatst. Het hof volgt [appellanten] . niet in dit betoog. Voor het ontbreken van de “knik” zijn, zo die waarneming juist is, ook andere verklaringen denkbaar. Bovendien acht het hof het moeilijk voorstelbaar dat [geïntimeerde] niet alleen de houten schutting, maar ook de betonnen banden ongemerkt heeft opgegraven en enkele decimeters heeft verplaatst.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof, net als eerder het hof Den Haag, ervan uitgaat dat de achtermuur van de schuur van [geïntimeerde] op dezelfde plaats staat als waar voor die tijd de schutting heeft gestaan, zodat het door [geïntimeerde] gedane beroep op verkrijgende verjaring na twintig jaar slaagt. Dit betekent dat alle grieven die [appellanten] . hebben aangevoerd tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag falen. Dat vonnis zal worden bekrachtigd en het door [appellanten] . in hoger beroep meer gevorderde zal worden afgewezen, met veroordeling van [appellanten] . in de kosten van het geding in hoger beroep voor en na verwijzing.