2.3 Gezichtspunten voor de evaluatie en ontwikkeling van faillissementsrecht

Normatieve theorieën hebben meerwaarde, ook al kan het faillissementsrecht naar mijn mening niet worden teruggevoerd op een vastomlijnd normatief theoretisch concept. De toegevoegde waarde van een theoretische analyse ligt in ten minste twee aspecten. In de eerste plaats kunnen normatieve theorieën als basis worden gebruikt om bestaand en nieuw faillissementsrecht aan te toetsen. De uitkomst van een dergelijke toets is niet doorslaggevend, alleen al omdat verschillende theorieën uitgaan van verschillende ethische denkkaders. Daarnaast moet wetgeving afgezet worden tegen de bestaande juridische kaders, moet onderzocht worden of nieuwe wetgeving praktisch en politiek haalbaar is en moet (empirisch) onderzoek gedaan worden naar de gevolgen van wetgeving in de praktijk. Ten tweede kan normatief theoretisch onderzoek en kritiek daarop, gebruikt worden om gezichtspunten te formuleren die van belang zijn bij het evalueren van het doel en de inhoud van bestaand recht en – als bijvoorbeeld de evaluatie van het bestaande recht, veranderde maatschappelijke opvattingen of technische ontwikkelingen daartoe aanleiding geven – het ontwerpen van nieuw recht. In deze paragraaf geef ik op basis van de besproken theoretische concepten een aantal gezichtspunten waar rekening mee moet worden gehouden bij de evaluatie en ontwikkeling van het faillissementsrecht.

Een belangrijk element van de creditors’ bargain theorie is dat het faillissement de waarde van rechten die schuldeisers buiten faillissement hebben intact moet laten. Ook moet de rangorde die geldt buiten faillissement in stand blijven en mag geen waarde worden toegekend aan belangen waar buiten faillissement geen rekening mee gehouden wordt. Zou dat niet het geval zijn, dan wordt het faillissement niet optimaal ingezet. Enerzijds zullen partijen die in faillissement beter worden behandeld dan buiten faillissement het faillissement oneigenlijk gebruiken om hun eigen positie te verbeteren. Anderzijds zullen partijen die in faillissement slechter worden behandeld dan buiten faillissement zoveel mogelijk proberen een faillissement te vermijden, waardoor een faillissement niet wordt aangevraagd terwijl dat wel in het gemeenschappelijke belang is van alle betrokkenen.1 Het faillissementsrecht is dus geen geïsoleerd rechtsgebied, maar is verweven met het recht dat buiten faillissement geldt en kan directe gevolgen hebben op het gedrag van partijen buiten faillissement. Dit is het eerste gezichtspunt waarmee rekening gehouden moet worden bij het evalueren en ontwikkelen van faillissementsrecht.

Een tweede gezichtspunt is dat een faillissement niet alleen partijen raakt die een vordering hebben in het faillissement en partijen die recht hebben op het liquidatieoverschot en dat niet alle partijen in dezelfde mate geraakt worden door dat faillissement. Ten eerste kunnen ook partijen die geen vordering hebben op de schuldenaar geraakt worden door de wijze waarop een faillissement wordt afgewikkeld. Een louter economische definitie van het begrip ‘waarde’ is te beperkt, omdat ook niet-economische belangen waarde hebben. Daarnaast zijn de economische belangen van betrokkenen niet beperkt tot de vordering die zij hebben in een faillissement.2 Een leverancier kan schuldeiser zijn, maar daarnaast waarde hechten aan het behoud van een klant. Hetzelfde geldt voor werknemers: zij zijn vaak schuldeiser, maar hebben ook belang bij het behoud van hun baan. In de tweede plaats zijn sommige partijen kwetsbaarder dan andere partijen, ook als hun economisch belang gelijk is. Een zzp’er kan voor zijn levensonderhoud afhankelijk zijn van betaling van een vordering van een paar duizend euro, terwijl een bank een vordering van dezelfde hoogte zonder problemen afschrijft.

Als derde gezichtspunt is het van belang om de (rechtvaardigheid van de) procedure op verschillende niveaus in ogenschouw te nemen. Procedurele rechtvaardigheid is van belang voor het ontwikkelen van nieuwe regels. Het gaat daarbij dan niet alleen om wetgeving, maar ook om de ontwikkeling van soft law zoals de Recofa-richtlijnen en de INSOLAD Praktijkregels.3 Voor nieuwe regels moet voldoende draagvlak zijn, wat onder meer bereikt kan worden door partijen die in potentie geraakt worden door nieuwe regels inspraak te geven bij de ontwikkeling daarvan. Daarnaast is procedurele rechtvaardigheid van belang bij de afwikkeling van een specifiek faillissement en de toepassing van regels. De werkelijkheid is complex en in ieder faillissement spelen verschillende omstandigheden, waardoor het niet altijd mogelijk is om de werkelijkheid te vatten in hard and fast rules.

Vanuit economisch perspectief hebben schuldeisers in beginsel belang bij een zo hoog mogelijke uitkering in faillissement. Het is echter mogelijk dat de economische belangen van schuldeisers beter zijn gediend bij afwikkeling van het faillissement op een wijze die een lagere uitkering oplevert. Een leverancier kan bijvoorbeeld meer belang hebben bij een doorstart als hij daardoor een klant behoudt, ook als de uitkering die hij daardoor ontvangt in het faillissement lager is. Daarnaast is het denkbaar dat schuldeisers belangen van anderen voorrang geven boven hun eigen belangen.4 Korobkin geeft als voorbeeld de Chapter 11-procedure van John-Manville, een producent van onder meer asbesthoudende producten. Onder de schuldeisers bevonden zich tienduizenden personen die blootgesteld waren aan asbest en daardoor letselschade hadden geleden. Hoewel deze schuldeisers geen wettelijk voorrangsrecht hadden, stemden de overige schuldeisers op politieke en morele gronden in met achterstelling van hun vordering ten gunste van de asbestslachtoffers.5 Dergelijke overwegingen van schuldeisers komen in faillissement alleen naar voren als zij effectief inspraak kunnen hebben in de afwikkeling van het faillissement.

Belangen van partijen die geen vorderingsrecht hebben in het faillissement, komen ook alleen naar voren als dergelijke partijen hun stem kunnen laten horen. Het is niet noodzakelijk om regels op te stellen op grond waarvan economische waarde wordt toegekend aan dergelijke partijen ten koste van schuldeisers. Ook de mogelijkheid tot inspraak kan een manier zijn om oog te hebben voor de belangen van dergelijke partijen. Hiermee worden deze belangen erkend en kunnen deze belangen worden meegewogen bij de afwikkeling van het faillissement. Een voorwaarde hiervoor is wel dat de curator de bevoegdheid heeft deze belangen daadwerkelijk te dienen in faillissement. In het volgende hoofdstuk werk ik deze bevoegdheid van de curator nader uit.

De gezichtspunten die ik hier noem, zijn niet limitatief. Ook kan gedacht worden aan bijvoorbeeld rechtszekerheid, snelheid en (kosten)efficiëntie. Voordat nieuwe wetgeving wordt geïmplementeerd, moet onderzoek gedaan worden naar de haalbaarheid van een bepaald voorstel. Is het praktisch mogelijk om wetgeving uit te voeren en zijn er middelen beschikbaar om de kosten die gepaard gaan met het wetsvoorstel te dragen? Ook moeten effecten van wetgeving getoetst worden in de praktijk. Het is mogelijk dat het doel dat nagestreefd wordt met bepaalde wetgeving in de praktijk niet wordt gehaald. Het is ook mogelijk dat wetgeving leidt tot onwenselijke gevolgen die niet zijn voorzien.6

De gezichtspunten die ik noem, zijn ook daadwerkelijk bedoeld als gezichtspunten: perspectieven die meegenomen moeten worden bij de evaluatie en ontwikkeling van het faillissementsrecht. Het zal namelijk regelmatig voorkomen dat vertaling van een gezichtspunt in wetgeving ten koste gaat van een ander gezichtspunt, waarmee het niet mogelijk is om alle gezichtspunten volledig naar voren te laten komen in wetgeving. Door waarde toe te kennen aan niet-economische belangen is het bijvoorbeeld mogelijk dat de rechten van schuldeisers buiten faillissement worden gewijzigd en vice versa. Ook zal inspraak in de regel ten koste gaan van snelheid en (kosten)efficiëntie. In dat geval zal een (politieke) belangenafweging gemaakt moeten worden. Het belang van de genoemde invalshoeken is vooral dat deze onderkend en meegewogen worden. In de hoofdstukken die hierna volgen worden deze gezichtspunten meegewogen bij de evaluatie van het geldende recht en het doen van aanbevelingen.