8.2 Eén norm, één remedie

In hoofdstuk 1 kwam reeds aan bod dat geleidelijk aan een loskoppeling tussen norm en remedie lijkt te zijn ontstaan. Het in Nederland gehanteerde onderscheid tussen de vestigingsfase en omvangsfase bij de schadevergoeding is daar een voorbeeld van.1 Door de vordering te zien als een ‘sanctie op’ of ‘remedie voor’ een normschending, lijken zij steeds opties die in theorie allemaal voor toewijzing in aanmerking komen. Die gedachte is in hoofdstuk 2 op theoretische gronden bestreden; omdat de dreigende of reeds gepleegde normschending een reden voor inzet van een bepaalde remedie is, ligt het voor de hand dat de strekking van die norm doorwerkt in de bepaling van welke remedie gepast is en welke vorm die remedie moet krijgen. Resultaat van die benadering is dat vaak maar één remedie voor de hand ligt. Als een norm beschermt tegen het lijden van schade, ligt een winstafdracht niet bepaald voor de hand en vice versa. Van samenloop is in die gevallen eigenlijk al geen sprake meer, want er valt geen keuze te maken.

Voorafgaand aan een normschending is de gerechtigde aangewezen op het rechterlijk bevel. Uitgangspunt van het Nederlandse recht is dat de gerechtigde in beginsel een recht op toewijzing heeft als hij een dreigende normschending van een jegens hem verschuldigde norm kan aantonen.2 Dat uitgangspunt past goed bij een normcentrische benadering van het remedierecht; als de remedie ertoe strekt zoveel mogelijk de belofte van de norm te verwezenlijken, dan moet de veroordeling tot nakoming zo ruimhartig mogelijk beschikbaar zijn. Aangezien het bevel de enige remedie is die afgegeven wordt in reactie op een dreigende en niet een reeds gepleegde normschending, is van samenloop eigenlijk geen sprake. Dat betekent evenwel niet dat het altijd wordt toegewezen; op grond van verschillende omstandigheden kan de rechter besluiten van toewijzing af te zien. De normschending zal dan doorgang mogen vinden en bij wijze van praktisch alternatief komt dan de schadevergoeding beschikbaar.3 Ook dan is er echter niet echt sprake van samenloop, omdat de schadevergoeding pas beschikbaar wordt nadat de norm ook daadwerkelijk is geschonden.

Een voor de hand liggend, maar niettemin belangrijk neveneffect van dit gedragsnormgerichte karakter van het bevel is dat de remedie niet beschikbaar is als géén gedragsnorm valt aan te wijzen. Dat betekent dat niet in alle gevallen waar achteraf schadevergoeding gevorderd kan worden, vooraf ook een bevel gevorderd kan worden. De in Afdeling 6.3.2 BW vervatte risicoaansprakelijkheden zijn daar een voorbeeld van. Die beperking moet echter niet worden overdreven: als A een schadevergoedingsvordering op zijn buur B heeft omdat B’s schoorsteen op het dak van A gevallen is, dan kan A waarschijnlijk ook wel een bevel krijgen ter voorkoming van verdere schade. En als D onvoldoende toezicht uitoefent op zijn ondergeschikten waardoor C gevaar loopt, zal een vordering van C om D te veroordelen dat toezicht wel uit te oefenen waarschijnlijk slagen. Formeel is de grond dan weliswaar de ongeschreven zorgvuldigheid en niet artikel 6:174 of 6:170 BW, maar dat verschil in grondslag heeft weinig praktisch belang.

De strekking van de norm wordt belangrijker waar het gaat om remedies die worden toegewezen nadat en omdat een normschending is geconstateerd. Anders dan bij een vordering vooraf heeft de eiser hier in theorie meerdere opties: de schadevergoeding in geld, in natura en de winstafdracht. Wie het remedierecht loskoppelt van het materiële recht, zou kunnen denken dat er geen prima facie reden is om de ene remedie boven de andere te prefereren. In een benadering van het remedierecht waarin remedie en norm nauw aan elkaar verbonden zijn, wordt echter duidelijk dat meestal niet alle remedies beschikbaar zijn. Sterker nog: vaak zal er juist maar één van die remedies beschikbaar zijn. Omdat de meeste privaatrechtelijke normen gaan over schade en de voorkoming daarvan, is de schadevergoeding de remedie die de gerechtigde zoveel mogelijk brengt in de situatie die de norm hem beloofde. Winstafdracht wegens gevaarzetting ligt in deze benadering niet voor de hand: de schending van zo’n soort norm geeft geen aanleiding tot die remedie.4

De keerzijde daarvan is in sommige andere gevallen dat de schadevergoeding in geld niet beschikbaar is, maar een van de andere ex post remedies wel. Anders dan soms lijkt te worden gedacht is het aansprakelijkheidsrecht niet uitgespeeld waar de schadevergoeding niet voor de hand ligt omdat geen nadeel is geleden of omdat de norm niets met schade te maken heeft. In plaats van te concluderen dat het aansprakelijkheidsrecht in zo’n geval helaas niets voor de gerechtigde kan betekenen5 of, omgekeerd, dat ondanks een gebrek aan daadwerkelijk nadeel toch maar een schadevergoeding moet worden opgetuigd,6 is het beter om in te zien dat in die gevallen andere remedies beschikbaar zijn ter verwezenlijking van de relevante aanspraak. Door te vragen wat de norm de gerechtigde beoogde te bieden, wordt duidelijk dat in sommige gevallen een andere remedie dan de schadevergoeding onrecht zou kunnen remediëren.

Zo kan het bijvoorbeeld zijn dat een normschending heeft geleid tot nadeel dat binnen het systeem van de artikelen 6:95 en 6:106 BW niet voor vergoeding in aanmerking komt. De wetssystematiek suggereert dat in dat geval in het geheel geen secundaire remedie beschikbaar zou moeten zijn. Zowel de ‘winstafdracht’ als de ‘schadevergoeding in natura’ worden immers gepresenteerd als alternatief voor de schadevergoeding. In hoofdstuk 0 is evenwel betoogd dat het beter bij de uitgangspunten van de artikelen 6:95 en 6:106 BW zou passen als daar bij de schadevergoeding in natura niet te strak aan vastgehouden wordt. Als de norm wel strekte tot bescherming van immateriële belangen – zoals bijvoorbeeld affectie of de waardigheid – dan zou de schadevergoeding in natura uitkomst kunnen bieden, ook als schadevergoeding in geld is uitgesloten.7 In hoofdstuk 0 is op vergelijkbare gronden betoogd dat waar een tussen partijen geldend winstverbod bestaat, het ontbreken van aantoonbare schade niet aan toewijzing in de weg zou moeten staan. De winstafdracht past immers vooral in die gevallen waar de norm de verplichte in zijn verhouding tot de gerechtigdeverbood bepaalde winsten te maken. Die norm heeft weinig tot niets met schade te maken en de schending daarvan kan het best worden weggenomen door de verplichte te veroordelen die winsten aan de gerechtigde te laten.8

Op deze manier kan de norm het remedierecht goeddeels structureren en van fundament voorzien. Omdat niet alle normen alle belangen beschermen, is in een aantal gevallen simpelweg maar één remedie beschikbaar. Waar de norm beschermt tegen schade, is schadevergoeding de aangewezen remedie; waar de norm een relatief winstverbod bevat, is de winstafdracht een passendere reactie. Omdat de remedie er uitsluitend is om de belofte van de norm te verwezenlijken is dat ook niet problematisch: als de belofte van de norm is verwezenlijkt, heeft het remedierecht zijn taak volbracht. Het wordt pas problematisch, als die belofte niet is verwezenlijkt met toewijzing van één remedie. Zo kan het bijvoorbeeld zo zijn dat in de gevallen waarin een schadevergoeding in natura of een winstafdracht voor de hand ligt, de norm daarnaast ook tegen schade beschermde. Een non-concurrentiebeding beoogt bijvoorbeeld zowel te voorkomen dat de werknemer winsten voor zichzelf maakt als te voorkomen dat de werkgever clientèle misloopt. In die gevallen rijst dus nog wel degelijk de vraag of deze remedies kunnen worden gecumuleerd (§ 8.3) en, zo nee, hoe de keuze tussen die twee zal moeten worden gemaakt (§ 8.4).