6.7 Conclusie en aanbevelingen

"Het komt er op neer," aldus Van Hees in 2016 in een opiniërende column, "dat werknemers in een faillissement van hun werkgever vrijwel vogelvrij zijn. Hun positie is ook aanmerkelijk slechter dan in de ons omringende landen (...). Dat was overigens al veel langer bekend. Alle reden, zo zou je kunnen denken, om hier iets aan te doen."1 Ik begrijp deze hartenkreet. Als daarnaast bedacht wordt dat buiten faillissement de positie van werknemers in Nederland juist relatief goed beschermd is, ook weer in vergelijking tot de ons omliggende landen, dan wordt duidelijk dat hier sprake is van een grote discrepantie. De kloof tussen beide situaties (de ontslagbescherming binnen en buiten faillissement) leidt onvermijdelijk – bewust of onbewust – tot het opzoeken van de grenzen door ondernemers.2 Dat hoeft niet per se kwaadaardig te zijn (over misbruik van faillissement in het volgende hoofdstuk meer), het lijkt eerder een natuurlijke ontwikkeling, die gestimuleerd wordt door artikel 7:666 BW. Bouwens c.s. constateren dat een veel getrokken conclusie in de literatuur is, dat "in de praktijk wordt gekozen voor een ('technisch') faillissement waarin een buitengerechtelijke reorganisatie ook mogelijk was. De oorzaak daarvoor ligt volgens de meesten in het grote verschil tussen de bescherming van werknemers in faillissement en daarbuiten."3 Ook in het onderzoek van de Radboud Universiteit uit 2016 kwam deze oorzaak duidelijk bovendrijven:

De in dit hoofdstuk zich zo prominent manifesterende problematiek is een rechtstreeks gevolg van deze situatie. Het gememoreerde opzoeken van de grenzen, niet in de laatste plaats door de insolventierechtpraktijk, tot uitdrukking komend in een roep om de pre-pack,5 met de daarop volgende coöperatieve houding van de Nederlandse wetgever met het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I, leidde in zeker zin tot het lid op de neus voor de praktijk. Niet alleen de pre-pack, maar ook klassiekere vormen van doorstart liggen onder vuur, met rechtsonzekerheid tot gevolg.

Over de oplossing bestaat verdeeldheid,6 maar ik breek in dit hoofdstuk een lans voor afschaffing van artikel 7:666 lid 1 sub a BW, onder gelijktijdige invoering van een nieuw artikel in de Faillissementswet, dat voorziet in een soepeler regime voor de doorstarter. Door de artikelen 7:662 e.v. BW ook in geval van faillissement van de werkgever van toepassing te verklaren wordt eerst en vooral de kloof tussen de ontslagbescherming binnen, respectievelijk buiten faillissement verkleind (bijvoorbeeld door de introductie van de selectiecriteria bij ontslag na faillissement die hieruit voortvloeit), terwijl de doorstart, dankzij verzachtende maatregelen ten gunste van de doorstarter, wel relatief aantrekkelijk voor de doorstarter blijft, hetgeen ook de hoogte van de opbrengst van de verkoop van de onderneming door de curator op peil houdt, wat ten gunste van de gezamenlijke schuldeisers komt.

Eerder is dit hoofdstuk is betoogd dat Lidstaten de mogelijkheid hebben, ook nu nog, om op grond van artikel 5 lid 2 van de richtlijn bepaalde handreikingen richting verkrijgende ondernemers te doen.7 Wel is de vraag gerechtvaardigd of een soepeler ontslagregime zich wel verdraagt met 'harde toepassing' van de regels van overgang van onderneming op een faillissementsdoorstart. Wil dat soepeler regime wat ontslag van werknemers betreft standhouden, dan zal dat gerealiseerd moeten worden door het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW, dat een opzegging wegens een overgang van onderneming verbiedt, terzijde te stellen met het argument dat dit opzegverbod niet aan een opzegging in de weg staat die plaatsvindt vanwege de zgn. ETO redenen, oftewel bij een opzegging die plaatsvindt wegens 'economische, technische of organisatorische' redenen. In ons omringende landen is dit in verschillende vormen gebeurd, zoals Zaal heeft uiteengezet, onder verwijzing naar eerder publicaties.8 Zij oppert de ETO-redenen in de wet te verankeren en doet de suggestie een wettelijk rechtsvermoeden te introduceren dat bij een faillissementsdoorstart sprake is van ETO-redenen. Terecht trekt zij in twijfel of dat laatste zich verdraagt met doel en strekking van de richtlijn. Mijns inziens bieden de in de rechtspraak gesanctioneerde ETO-redenen al voldoende basis om dit middel ruimer in te zetten in de praktijk.9

Alvorens daartoe concretere aanbevelingen te doen, acht ik het nuttig voor een completer beeld ook door anderen genoemde oplossingen te bespreken. Ik kies daarbij voor recente opiniërende bijdragen van achtereenvolgens Van der Neut10 en Bouwens.11 Beiden hebben alternatieven voorgesteld, die (tevens) neerkomen op van-toepassing-verklaring van de regels van overgang van onderneming op alle insolventieprocedures, onder meer met gebruikmaking van de zgn. mitigeringsmogelijkheden die artikel 5 lid 2 van de richtlijn biedt. Daarbij besteed ik minder aandacht aan een veel verderstrekkende visie die Verburg tentoongespreid heeft door, naast de meergenoemde mitigeringsmogelijkheden c.a., ook te wijzen op de veel fundamentelere aanpak waarbij de (ook) door mij gesignaleerde kloof tussen de ontslagbescherming binnen en buiten faillissement integraal wordt aangepakt, oftewel door ook 'iets te doen' aan het reguliere, door ondernemers als al te rigide ervaren ontslagrecht, waardoor de druk om reorganisatiemogelijkheden via een doorstart te onderzoeken wordt verlaagd.12 Deze brede aanpak spreekt mij aan, maar binnen het kader van dit onderzoek heb ik ervoor gekozen mij te beperken tot het onderzoeken van de mogelijke oplossingen binnen het – wat ik maar noem – insolventierechtelijk georiënteerde deel van het ontslagrecht.

Van der Neut zoekt het nadrukkelijk en hoofdzakelijk in gebruikmaking van de mogelijkheden van artikel 5 lid 2 onder (a) en (b) van de richtlijn, waardoor én schulden niet mee overgaan, én er relatief gemakkelijk tot neerwaartse bijstelling van de arbeidsvoorwaarden moet kunnen worden overgaan, waarbij hij ter voorkoming van al te tijdrovende onderhandelingen met de vakorganisaties ook een rol voor de ondernemingsraad weggelegd ziet, in de vorm van een daarmee te sluiten convenant met afspraken over de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden, dat geldt als er met de werknemersorganisaties geen overeenstemming wordt bereikt. Als alternatief ziet hij – opnieuw met het oog op bijstelling van de arbeidsvoorwaarden bij de doorstarter, een rol weggelegd voor de eenzijdige-wijzigingsmogelijkheden die de artikelen 7:613, 7:611, 6:248 en 6:258 BW bieden. Dit zou dan met een extra wettelijke verankering moeten worden verzekerd, die er op neer komt dat een dergelijke wijziging alleen mogelijk is als daaraan ETO-redenen ten grondslag liggen en de wijziging niet voornamelijk gelegen is in de overgang zelf.

Bouwens stelt voor, in aanvulling op de mogelijkheden van artikel 5 lid 2 onder (a) en (b) van de richtlijn, te opteren voor een verlicht ontslagregime, met – kort samengevat – de volgende kenmerken:

In de voorstellen van Van der Neut mis ik een integrale(re) visie die ook tegemoet komt aan het voornaamste bezwaar zoals dit in ieder geval door mij wordt gevoeld, te weten het risico van de afwijkende selectie van werknemers die mee over 'mogen' naar de doorstarter, waarbij de keuze niet valt op werknemers met een 'vlekje' (of dat nu een kwestie van leeftijd, hoog salaris, arbeidsongeschiktheid of iets anders is). Bouwens' voorstel komt daaraan wel tegemoet, al ben ik huiverig voor de 'knip' die in zijn voorstel te zien is tussen enerzijds het moment van ontslag (slechts marginaal getoetst door de niet arbeidsrechtelijk onderlegde rechter-commissaris) en anderzijds de mogelijk pas veel later aan te leggen toets (door de kantonrechter?) bij de vraag of de wederindiensttredingsverplichting is nagekomen. Niet alleen hebben de rechters-commissarissen in het verleden slechts zelden laten zien voldoende oog te hebben voor de positie van werknemers, maar ook zou ik graag zien dat juist in een eerder stadium al zekerheid wordt geschapen omtrent de overgang van alle werknemers, gevolgd door een selectie bij eventueel ontslag door de doorstarter. Dat lijkt mij niet alleen voor werknemers, maar ook voor de 'nieuwe' werkgever gewenst. Dit waarborgt bovendien ook een directe toetsing van de afspiegeling door UWV, dat terzake bij uitstek als deskundig kan worden beschouwd.

Denkbaar is daarom al met al, naar mijn mening, naast afschaffing van artikel 7:666 lid 1 sub a, een nieuw artikel op te nemen in de Faillissementswet, dat specifiek in de gevolgen voorziet van de gesignaleerde problematiek.13 De volgende componenten kunnen daarvan deel uit maken:

Hiermee wordt enerzijds voorkomen dat doorstarters overgaan tot het zgn. cherry picking en de reguliere selectiecriteria negeren, maar wordt anderzijds ook een aantal handreikingen aan potentiële doorstarters gedaan.

Essentieel neveneffect van deze nieuwe regelgeving is voorts dat de pre-pack, ter onderscheiding van de gewone faillissementsdoorstart (zonder aanwijzing van een beoogd curator) aantrekkelijk blijft, waardoor ook aan een pre-pack voortvloeiende voordelen blijven behouden.14 Omgekeerd, bij gebreke van een dergelijk ingreep, verwordt de pre-pack tot een onbruikbaar fenomeen. Met dit voorstel wordt de pre-pack gereanimeerd en kan ook de beoogde wet alsnog aangenomen worden en een serieuze bijdrage aan de praktijk gaan leveren.

Weliswaar heb ik kort hiervoor bedenkingen weergegeven van mijzelf en andere auteurs ten aanzien van de (on)mogelijkheid van een beroep op artikel 7:666 BW bij gewone doorstarts, maar desalniettemin is de conclusie zeer verdedigbaar dat het aantal pre-packs bij de huidige stand van zaken verwaarloosbaar klein zal worden. Mogelijk dat uitsluitend in geval van nakende faillissementen die voor grote maatschappelijke onrust zullen zorgen alsnog doorslaggevende waarde wordt toegekend aan de stille voorbereiding op het faillissement, waarbij bijvoorbeeld aan ziekenhuizen of zorginstellingen valt te denken. Met dit voorstel wordt een revival van de pre-pack mogelijk en kan de beoogde wet alsnog aangenomen worden.

Tot slot nog wat beschouwende overwegingen. Een andere oplossingsrichting die ik niet ongenoemd wil laten en het verkennen waard kan zijn, is gelegen in het maken van een onderscheid maakt tussen de (al dan niet 'gepre-packte') doorstart waarbij de doorstarter gelieerd is aan de oorspronkelijke ondernemer, vergelijkbaar met het in het Verenigd Koninkrijk gehanteerde begrip "connected party",15 en de doorstart waarbij een andere marktdeelnemer opteert voor overname van (een deel van) de failliete concurrent en haar personeel. Natuurlijk zal dit tot enige definitie- en handhavingsproblemen kunnen leiden en ook tot misbruikgevallen, maar het onderscheid legt wel de vinger op de zere plek: als een ondernemer uit is op een goedkope en snelle reorganisatie, zonder inachtneming van de normaliter geldende ontslagregels, vangt hij bot. Dan gelden de algemene spelregels, inclusief overgang van onderneming (alsook de reguliere selectiecriteria bij ontslag, de zware eenzijdige-wijzigingstoets bij aanpassing van arbeidsvoorwaarden etc.). Anders is dat bij overname door een andere marktdeelnemer, hetgeen dan zodanig zou moeten worden ingekleed dat laatstbedoelde doorstart plaatsvindt binnen de kaders van de liquidatiedoelstelling van het faillissement. Dat laatste is nog niet eenvoudig, want de manoeuvreerruimte is na Smallsteps beperkt. Het Hof heeft immers aan de 'herkomst' van de doorstarter (oftewel: is het een 'vreemde' doorstarter of niet?) vooralsnog geen betekenis gehecht. Bij de huidige stand van zaken lijkt het daarom hoe dan ook mis te gaan bij een pre-pack, vanwege het voorbereidende karakter dat daaraan nu eenmaal inherent is.

Daarmee raakt de discussie aan een andere, essentiële vraag: is de richtlijn niet aan wijziging toe? Gezien de breed (want: Europees) onderkende ontwikkeling van het insolventierecht die gaande is, van klassiek op liquidatie gericht, naar in toenemende mate (ook) strevend naar behoud van de onderneming, is het denkbaar dat niet het onderscheid liquidatie/voortzetting, maar het onderscheid gelieerde versus niet-gelieerde doorstart beslissend wordt geacht voor de vraag of toepasselijkheid van de richtlijn achterwege kan blijven. Uiteraard dient hieraan tevens de voorwaarde verbonden te blijven dat het per definitie en uitsluitend moet gaan om gevallen waarin sprake is van insolventie van de werkgever, die zijn beslag krijgt in een procedure die onder toezicht staat van een overheidsinstantie.

Een dergelijk onderscheid (gelieerde versus niet-gelieerde doorstart) zou overigens ook kunnen worden gemaakt bij de toets van opvolgend werkgeverschap: alleen bij een gelieerde doorstart tellen de dienstjaren van voor een faillissement mee. Nu het daarbij om een puur nationale aangelegenheid gaat, ligt het voor de hand bij een in de Nederlandse jurisprudentie ontwikkeld criterium aan te sluiten: het 'zodanige-banden'-criterium. Zo'n wetswijziging lijkt mij winst voor de doorstartpraktijk: er zou voor niet-gelieerde doorstarts een eind komen aan de in de Wwz geïntroduceerde verplichting (in artikel 7:673 lid 4) bij de berekening van de transitievergoeding ook dienstjaren uit de periode van vóór de doorstart te betrekken. Dit artikel zou naar mijn overtuiging onmiddellijke werking moeten hebben en zich daarmee zodoende tevens uitstrekken over zgn. oude doorstarts (van vóór 1 juli 2015), waarmee voor een belangrijk deel een einde komt aan de in dit hoofdstuk besproken 'Constar-problematiek', inclusief de breed gedeelde onwenselijkheid van het meetellen van oude dienstjaren van voor een doorstart (door een andere marktdeelnemer) bij een later ontslag.

Dit leidt tot de aanbeveling in de Faillissementswet tevens de volgende bepaling op te nemen:

Het gaat er, samenvattend, om een goed evenwicht te scheppen tussen reorganisaties buiten faillissement en de doorstart, waarbij de voordelen van het laatste zo veel als mogelijk veiliggesteld worden – niet in de laatste plaats ten behoeve van (een zo groot mogelijk opbrengst voor) de gezamenlijke schuldeisers, zonder aan de gerechtvaardigde belangen van een specifieke groep schuldeisers, te weten de werknemers tekort te doen. Dat kan met een aanpassing van met name de Faillissementswet en – daarmee samenhangend – ook boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

Ik zou dan ook, met een knipoog naar de titel van het artikel van Tollenaar in het Tijdschrift voor Insolventierecht uit 2011,17 waarmee zoveel vaart in de discussie over de voor- en nadelen van een (voorbereide) doorstart werd gebracht, dit hoofdstuk willen eindigen met: "Faillissementswetgever van Nederland, geef werknemers meer rechten bij doorstarts!"