Rb. Arnhem, 03-03-2004, nr. 101576

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Zaak/rolnummer: 101576 / HA ZA 03-1092

Datum uitspraak: 3 maart 2004

Vonnis

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PUKKIE B.V.,

handelend onder de naam The Wiz,

gevestigd te Tiel,

eiseres,

procureur mr. P.C. Plochg te Arnhem,

advocaat voorheen mr. M.P.A. Oogjen te Woerden, thans mr. G.H.J. Luimes te Rhenen,

tegen

DE GEMEENTE TIEL,

zetelend te Tiel,

gedaagde,

procureur mr. J.M. Bosnak,

advocaat mr. D. Bercx, beiden te Arnhem.

Het verloop van de procedure

Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 3 september waarbij een comparitie van partijen is gelast. Het proces-verbaal daarvan alsmede de producties die Pukkie bij “akte houdende overlegging van producties en wijziging van eis” in eht geding heeft gebracht, bevinden zich bij de stukken. Bij deze akte heeft Pukkie haar eis aangevuld met een subsidiaire vordering. Na de comparitie is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten

1.1 Op 7 juni 1995 is voor het in gebruik nemen en houden van een horeca-inrichting aan de Kleibergsestraat 4 in Tiel door middel van een aanvraagformulier waarboven staat “Kennisgeving” bij burgemeester en wethouders van Tiel (hierna: B&W) een vergunning ingevolge de Brandbeveiligingsverordening 1977 van de Gemeente aangevraagd. De gebruiksvergunning is bij besluit van 26 januari 1996 door B&W verleend met bepaling dat de daarbij gestelde voorschriften in acht moeten worden genomen.

In artikel 12.1 van de vergunningvoorschriften is bepaald dat in de inrichting niet meer personen gelijktijdig mogen verblijven dan op de gewaarmerkte kennisgeving/plattegrondtekening is aangegeven.

In het archief van de Gemeente bevindt zich een afschrift van de in 1996 verleende vergunning vergezeld van de in de eerste zin bedoelde “Kennisgeving”. De “Kennisgeving” is door de brandweer van Tiel met een stempel gewaarmerkt. In de “Kennisgeving” staat onder de vraag “aantal personen dat bij normaal gebruik in de inrichting zal kunnen verblijven” het getal 100 ingevuld.

1.2 Pukkie heeft de exploitatie van de horeca-onderneming aan de Kleibergsestraat 4 in Tiel in februari 2002 overgenomen via een brouwerij. Zij exploiteert daar onder de naam The Wiz een café.

1.3 Bij besluit van 28 februari 2003 hebben B&W een last onder dwangsom aan Pukkie gegeven. Pukkie is daarbij op straffe van verbeurte van een dwangsom van telkens € 15.000,00 met een maximum van € 90.000,00, in verband met het bepaalde in artikel 6.1.1 lid 1 onder a van de Bouwverordening Tiel gelast met onmiddellijke ingang niet meer dan 100 personen in haar café toe te laten. De last is diezelfde dag aan Pukkie uitgereikt.

1.4 De volgende dag, zaterdag 1 maart 2003, heeft Pukkie aan de achterzijde van het café door een aannemer een tweede, naar buiten toe draaiende nooddeur met een breedte van 80 cm laten plaatsen. Deze nooddeur komt uit, evenals de andere daar al aanwezige nooddeur, in een halletje dat via een grote openslaande deur toegang biedt tot een binnenplaats van enkele vierkante meters. Vanaf die binnenplaats kan men via een steeg die aan de straatzijde met een deur is afgesloten, op de openbare weg komen.

1.5 De avond van 1 maart 2003 bevonden zich 200 personen in het café. Bij dwangbevel van 3 maart 2003 hebben B&W in verband met deze overtreding Pukkie medegedeeld dat zij een dwangsom van € 15.000,00 had verbeurd.

1.6 Op 6 maart 2003 heeft Pukkie bezwaar gemaakt tegen het besluit van 28 februari 2003. In verband hiermee heeft zij op 6 maart 2003 de voorzieningenrechter van deze rechtbank, sector bestuursrecht, gevraagd om een voorlopige voorziening.

1.7 Op zondag 16 maart 2003 is tijdens een politiecontrole wederom geconstateerd dat er meer dan 100 personen in het café aanwezig waren.

1.8 Bij uitspraak van 20 maart 2003 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening hangende bezwaar afgewezen.

Bij besluit van diezelfde dag, 20 maart 2003, hebben B&W de last onder dwangsom van 28 februari 2003 en de onder 1.1 bedoelde gebruiksvergunning ingetrokken, en Pukkie aangezegd dat zou worden overgegaan tot uitoefening van bestuursdwang als er meer dan 25 personen in het café zouden worden aangetroffen. Ook tegen dit besluit heeft Pukkie bezwaar gemaakt.

1.9 De bezwaren tegen beide besluiten zijn in twee zittingen van de Gemeentelijke bezwaarschriftencommissie gezamenlijk behandeld.

1.10 In verband met de onder 1.7 bedoelde overtreding van de last onder dwangsom op 16 maart 2003, hebben B&W bij dwangbevel van 10 juni 2003 aan Pukkie medegedeeld dat zij een dwangsom van € 15.000,00 had verbeurd.

1.11 Op 18 juni 2003 heeft deze Gemeentelijke bezwaarschriftencommissie haar advies uitgebracht aan B&W.

1.12 Bij deurwaardersexploot van 19 juni 2003 zijn de dwangbevelen van 3 maart 2003 en 10 juni 2003 aan Pukkie betekend.

1.13 Met de dagvaarding van 30 juni 2003 waarmee deze procedure is ingeleid, is Pukkie tegen de dwangbevelen in verzet gekomen.

1.14 Overeenkomstig het advies van de bezwaarschriftencommissie hebben B&W bij besluit van 6 augustus 2003 de last onder dwangsom van 28 februari 2003 gedeeltelijk herroepen en de last nader gepreciseerd en de bezwaren tegen de besluiten van 28 februari 2003 en 20 maart 2003 voor het overige ongegrond verklaard.

1.15 Tegen de beslissing op bezwaar heeft Pukkie beroep ingesteld bij deze rechtbank voorzover daarbij haar bezwaren tegen het besluit van 20 maart 2003 tot aanzegging van bestuursdwang en intrekking van de gebruiksvergunning ongegrond zijn verklaard.

Het geschil

2.1 Na aanvulling van haar eis - waarvan de Gemeente ter comparitie heeft verklaard daartegen geen bezwaar te hebben - vordert Pukkie, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

- haar verzet tegen de dwangbevelen gegrond te verklaren,

- een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig handelt door tot invordering van de dwangbevelen over te gaan,

- een bevel aan de Gemeente om op straffe van verbeurte van een dwangsom de executie van de dwangbevelen te staken en gestaakt te houden,

subsidiair:

- te bepalen dat zij gerechtigd is de betaling van de dwangsommen op te schorten totdat in de overige geschillen die de partijen verdeeld houden overeenstemming is bereikt dan wel daarin door een onherroepelijke gerechtelijke uitspraak een einde is gekomen,

en voorts:

- de vordering van de Gemeente tot vergoeding van de explootkosten af te wijzen,

een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten.

2.2 Pukkie stelt ter onderbouwing van haar primaire vordering in de eerste plaats dat in de vergunning geen maximaal bezoekersaantal wordt genoemd en dat vanwege de op 1 maart 2003 uitgevoerde verbouwing op grond van de toepasselijke regelgeving meer dan 100 personen in het café aanwezig mochten zijn, zodat de last niet is overtreden nu daarin is uitgegaan van slechts één nooduitgang aan de achterzijde. Voorzover er al wel een maximum aantal bezoekers zou hebben gegolden, verkeerden beide partijen - zo stelt Pukkie subsidiair - in de onjuiste veronderstelling dat de berekening was gebaseerd op bevindingen van de brandweer. Zij heeft gehandeld op basis van die informatie. Omdat de overtreding het gevolg is van onjuiste informatieverstrekking van de Gemeente, is deze haar niet toe te rekenen. Toerekening is volgens haar in strijd met het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel. Tot slot heeft zij (meer subsidiair) aangevoerd door de inning van de dwangsom onevenredig zwaar te worden getroffen.

Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering heeft Pukkie aangevoerd dat zij de Gemeente aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die zij heeft geleden in verband met de perikelen rond de maximale bezoekersaantallen en het feit dat de afgifte van een nachtvergunning te lang op zich heeft laten wachten. Deze schadeclaim wil zij verrekenen met de in deze zaak aan de orde zijnde dwangsommen en in afwachting daarvan de betaling van de dwangsommen opschorten.

3. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De beoordeling van het geschil

4. Pukkie is tijdig in verzet gekomen tegen de op 19 juni 2003 aan haar betekende dwangbevelen van 3 maart 2003 en 10 juni 2003.

5. Ter beoordeling staat of Pukkie in verband met overtreding van de haar op 28 februari 2003 gegeven last dwangsommen heeft verbeurd.

6. In het midden kan blijven of in de in 1995 verleende gebruiksvergunning het maximum aantal bezoekers is genoemd, zoals de Gemeente stelt en Pukkie betwist. Uit de last onder dwangsom blijkt immers duidelijk dat B&W van mening waren dat in het café op grond van de gebruiksvergunning uit 1995 niet meer dan 100 personen aanwezig mochten zijn. Het uitgangspunt is dan ook dat Pukkie zich daar aan moest houden. De geldigheid van de last als zodanig staat hier immers niet ter beoordeling. Er zijn ook geen concrete feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen volgen dat de last in de bestuursrechtelijke procedure geen stand zal houden. Integendeel: tegen die last zijn in beroep geen gronden aangevoerd zodat ervan kan worden uitgegaan dat de last in beroep stand zal houden. Er is dan ook geen aanleiding de beslissing in deze zaak in verband met de bestuursrechtelijke procedure aan te houden.

7. Door het aanbrengen van een extra deur op 29 februari 2003 is de gebruiksvergunning uit 1995 niet komen te vervallen. Niet in geschil is dat Pukkie voor de exploitatie van haar café een gebruiksvergunning nodig heeft omdat zij anders slechts maximaal 25 personen in haar zaak mag toelaten. Totdat er een nieuwe vergunning zou zijn afgegeven, bleef de oude vergunning dan ook geldig. Dit betekent dat ook de op basis van die vergunning gegeven last onder dwangsom van kracht bleef na het aanbrengen van de nooddeur zodat, zolang er geen nieuwe vergunning was, er niet meer dan 100 personen in het café mochten worden toegelaten. Pas nadat die deur van Gemeentezijde zou zijn beoordeeld en er in verband daarmee een nieuwe gebruiksvergunning zou zijn afgegeven, zou de in geding zijnde last haar geldigheid hebben verloren.

8. Ter comparitie is door Pukkie met een verwijzing naar jurisprudentie betoogd dat het feit dat de last onder dwangsom op 6 augustus 2003 is herroepen ertoe leidt dat op basis van de last van 28 februari 2003 geen dwangsommen kunnen zijn verbeurd. De uitspraak waar in dit verband naar is verwezen, is van 24 juni 1999 en is gepubliceerd in Jurisprudentie Bestuursrecht 1999, nummer 194. Het betreft een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over punitieve sancties. De last onder dwangsom kan niet worden beschouwd als een punitieve sanctie en die uitspraak mist voor deze zaak reeds om die reden relevantie. Voor het overige geldt in dit verband dat B&W op 20 maart 2003 kennelijk hebben gemeend dat de last onder dwangsom een onvoldoende reparatoire werking heeft en aanleiding gezien over te gaan tot de aanzegging van de uitoefening van bestuursdwang onder intrekking van de gebruiksvergunning. De Awb biedt die mogelijkheid ook, met dien verstande dat beide maatregelen niet tegelijkertijd van kracht kunnen zijn, zo volgt uit de artikelen 5:31 en 5:36 Awb. Bij de beslissing op bezwaar van 6 augustus 2003 is vervolgens de last onder dwangsom van 28 februari 2003 (die dus al per 20 maart 2003 was ingetrokken en vervangen door de aanzegging van bestuursdwang) nader gepreciseerd door te bepalen door het in de last gebruikte begrip “openingsdag” nader te omschrijven. Deze nadere precisering doet op geen enkele wijze afbreuk aan de op 1 maart 2003 en 16 maart 2003 geconstateerde overtredingen van het maximaal toegestane aantal bezoekers.

9. Het beroep van Pukkie op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel wordt verworpen. Op grond van het besluit van 28 februari 2003 van B&W - die in dit verband het bevoegde gezag vormen - moest Pukkie vanaf dat moment weten aan welke regels zij zich moest houden. De omstandigheid dat zij, zoals zij kennelijk wil betogen, eerder van de brandweer andere informatie heeft gekregen, kan daaraan op geen enkele wijze afdoen. Gezien het besluit van 28 februari 2003, dat aan duidelijkheid niet te wensen overlaat, kon zij aan eerdere uitspraken, zo deze al gedaan zouden zijn, geen rechtens relevant vertrouwen aan ontlenen. De conclusie is dan ook dat zij op 1 en 16 maart 2003 de in dat besluit gegeven last heeft overtreden.

10. Tot slot is aangevoerd dat de dwangsom onevenredig zwaar is. Ook hieraan moet voorbij worden gegaan omdat dit alleen in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde kan worden gesteld.

11. Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Pukkie op 1 maart 2003 en 16 maart 2003 de aan haar gegeven last heeft overtreden en dat Pukkie de in verband daarmee opgelegde dwangsommen van telkens € 15.000,00 heeft verbeurd. Het verzet is derhalve ongegrond en de primaire

vordering van Pukkie moet worden afgewezen.

12. Ten aanzien van het subsidiair door Pukkie gedane beroep op opschorting in verband met verrekening wordt overwogen dat dit reeds dient af te stuiten op het feit dat tussen de verbeurde dwangsommen in verband met het overtreden van de last onder dwangsom (waartegen geen beroep is ingesteld) en de beweerdelijk geleden schade ten gevolge van het niet op tijd verlenen van een nachtvergunning en het beweerdelijk onrechtmatig aanzeggen van bestuursdwang, geen samenhang bestaat als bedoeld in artikel 6:52 BW zodat opschorting niet mogelijk is.

13. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Pukkie in de kosten van deze procedure worden verwezen.

De beslissing

De rechtbank, recht doende,

wijst de vordering van Pukkie af,

veroordeelt Pukkie in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 205,00 wegens vast recht en op € 998,00 wegens salaris van de procureur.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en uitgesproken in het openbaar op woensdag 3 maart 2003.

de griffier: de rechter:

coll: mv