Samenvatting

Het onderwerp van dit proefschrift is de regulering van publieke financiering van falende banken in de Europese Unie. Drie rechtsgebieden dragen bij aan die regulering: prudentieel recht, staatssteunrecht en het afwikkelingsrecht. Indien een bank niet voldoende kapitaal- en schuldinstrumenten heeft uitgegeven om verliezen op te vangen en te kunnen herkapitaliseren, is het moeilijk om de afwikkeling te bewerkstelligen zonder publieke financiering. Als gevolg daarvan bestaat er een delicate wisselwerking tussen het staatssteunregime voor de bankensector en het afwikkelingskader voor falende banken. De volgende – drieledige – onderzoeksvraag staat centraal in dit onderzoek:

Het proefschrift heeft acht hoofdstukken. In Hoofdstuk 1 wordt de onderzoeksvraag gepresenteerd en in haar context geplaatst. Hoofdstuk 2 bespreekt het financieringsprofiel van een bank om beter te begrijpen hoe het staatssteunregime en het afwikkelingskader op elkaar ingrijpen. Het begint met een uitleg van de definitie van kredietinstelling in de bankwetgeving. Het beschrijft de verschillende activiteiten en bedrijfsmodellen van banken in de EU en gaat in op de balans van een bank. Hoewel bedrijfsmodellen en balansen van banken van elkaar verschillen, zijn zij allemaal onderworpen aan de regulatoire kapitaaleisen en de MREL (minimum requirement for own funds and eligible liabilities). Deze eisen en de MREL dienen ervoor te zorgen dat de afhankelijkheid van banken van kortetermijnfinanciering om de expansie van de balans te bekostigen, in combinatie met het gebruik van een hoge leverage, economisch zinvolle activiteiten ondersteunt die het algemeen belang dienen, terwijl banken afwikkelbaar zijn als zij falen. Als banken niet voldoende kapitaal- en schuldinstrumenten hebben uitgegeven om verliezen op te vangen en te kunnen herkapitaliseren, zijn andere financieringsbronnen nodig om de bank af te wikkelen. Deze financiering kan beschikbaar worden gesteld door private marktpartijen, maar ook door lidstaten, nationale centrale banken, depositogarantiestelsels, nationale afwikkelingsfondsen, het SRF (Single Resolution Fund) en/of het ESM (European Stability Mechanism). Gelet op het feit dat banken momenteel nog in de initiële fase van de MREL-implementatie zijn, is een realistisch uitgangspunt dat het nodig zal zijn om gebruik te maken van alternatieve financieringsbronnen, in ieder geval zolang de MREL nog niet volledig is geïmplementeerd. Het minimum MREL-vereiste is momenteel nog in ontwikkeling. Daarnaast moet het handhavingsinstrumentarium ten aanzien van de MREL nog verder worden ontwikkeld om dit op gelijke voet te brengen met de bevoegdheden die de bevoegde autoriteiten hebben om overtredingen van regulatoire kapitaaleisen aan te pakken.

Hoofdstuk 3 bespreekt het staatssteunkader voor de bankensector. De EU is uniek met haar staatssteunregime als gevolg waarvan lidstaten een deel van hun soevereiniteit opgeven door de goedkeuring van de Europese Commissie te vereisen voor het verlenen van staatssteun. Hoewel de toepassing van de staatssteunregels in de bankensector werd verwaarloosd voorafgaand aan de GFC, brachten de enorme bedragen aan staatssteun, die door de lidstaten werden verstrekt om hun bankensector in leven te houden na de val van Lehman Brothers in 2008, daar verandering in. Het is dankzij de uitoefening van staatssteuncontrole door de Commissie dat een zeker level playing field werd bewaakt tijdens de GFC. Niet alle publieke financiering kwalificeert als staatssteun. Publieke financiering kwalificeert alleen als zodanig, indien het een interventie van een lidstaat, of door middel van lidstaatmiddelen, betreft, in welke vorm dan ook, die de mededinging verstoort of dreigt te verstoren door bepaalde ondernemingen of de productie van bepaalde goederen te bevoordelen en die de handel tussen lidstaten raakt. Steunmaatregelen in de bankensector hebben vaak geleid tot discussie tussen de lidstaten en de Commissie over de kwalificatie als staatssteun. In de uitoefening van staatssteuncontrole moest – en moet – de Commissie de balans weten te vinden tussen enerzijds de noodzakelijkheid en proportionaliteit van de steunmaatregel in het bereiken van een EU doelstelling en anderzijds de verstoring van de mededinging als gevolg daarvan. De Commissie heeft steeds benadrukt dat financiële stabiliteit de overheersende doelstelling is van het staatssteunbeleid in de bankensector, terwijl tegelijkertijd de omvang van de staatssteun en de verstoring van de mededinging tussen lidstaten tot een minimum beperkt moeten blijven. Het vinden van de juiste balans daartussen staat centraal in het staatssteunregime voor de bankensector.

Hoofdstuk 4 bespreekt het afwikkelingskader voor de bankensector. De term ‘afwikkeling’ heeft een nieuwe betekenis gekregen sinds 1 januari 2015, toen de BRRD (Bank Recovery and Resolution Directive) in werking trad. Vanaf die datum wordt de term gebruikt om de situatie aan te duiden waarin een bank faalt of waarschijnlijk zal falen, maar, in plaats van afgewikkeld te worden in normale insolventieprocedures, wordt afgewikkeld in administratieve, buitengerechtelijke procedures met behoud van gedekte deposito’s en andere diensten die essentieel zijn voor het behoud van de financiële stabiliteit, zoals betaaldiensten. Het belangrijkste doel van afwikkeling is het behoud van financiële stabiliteit en het beperken van de verliezen voor de samenleving, in het bijzonder de belastingbetalers. Gelet hierop moeten kritieke stakeholders en functies (zoals depositohouders en betaalsystemen) worden beschermd en in stand blijven, terwijl andere onderdelen, die niet belangrijk zijn voor de financiële stabiliteit, op normale wijze kunnen falen. Afwikkeling is niet beschikbaar voor elke bank. Alleen indien de afwikkelingsautoriteit bepaalt dat afwikkeling in het algemeen belang is, kan een bank in afwikkeling worden geplaatst. De BRRD harmoniseert de procedures voor afwikkeling van banken op EU-niveau, om ervoor te zorgen dat afwikkelingsautoriteiten zich moeten houden aan dezelfde principes en dezelfde instrumenten tot hun beschikking hebben om de afwikkelingsdoelstellingen te realiseren. Binnen de Europese Bankenunie heeft de SRMR (Single Resolution Mechanism Regulation) geleid tot de introductie van de SRB (Single Resolution Board) en het SRF, als gevolg waarvan niet alleen sprake is van harmonisatie, maar ook van centralisatie van het afwikkelingsproces op supranationaal niveau. Het afwikkelingskader staat nog steeds in de kinderschoenen. De verschillende autoriteiten die betrokken zijn bij afwikkeling, onderzoeken de grenzen van hun mandaten en bevoegdheden, de lidstaten proberen de mazen te vinden in het afwikkelingskader om de belastingbetalers tevreden te houden en het afwikkelingskader zelf wordt op dit moment herzien (door BRRD II, BRRD II bis en SRMR II).

Hoofdstuk 5 analyseert en beoordeelt de impact van het afwikkelingskader op de toegang tot publieke financiering als een remedie voor falende banken. Deze impact kan worden beschreven als (de poging tot) het beperken van de toegang tot en het gebruik van publieke financiering door falende banken. Het afwikkelingskader heeft de termen EPFS (extraordinary public financial support) en ELA (emergency liquidity assistance) geïntroduceerd om de toegang tot publieke financiering te reguleren. Alleen indien publieke financiering als EPFS of ELA kwalificeert, wordt de toegang daartoe bepaald door het afwikkelingskader. Het afwikkelingskader beperkt de toegang tot EPFS en ELA op verschillende manieren: (a) door de afwikkelbaarheidsbeoordeling, (b) in de herstel- en resolutieplannen, (c) doordat EPFS een trigger is voor de uitoefening van de AFOMKI-bevoegdheden (PONV conversion power), (d) doordat EPFS een trigger is voor afwikkeling, en (e) door de toegang tot EPFS afhankelijk te maken van het voldoen aan bepaalde ‘toegangscriteria’, waaronder het naleven van een verplichte drempel voor bail-in, indien (bepaalde vormen van) EPFS worden gebruikt in afwikkeling. Voor ELA geldt een apart beoordelingskader met eigen toegangscriteria. De toegangscriteria in het afwikkelingskader beperken de toegang tot publieke financiering niet allemaal op dezelfde manier. Sommige criteria dragen bij aan het beperken van de totale omvang van publieke financiering die nodig is om falende banken te ondersteunen. Andere criteria zijn erop gericht om een bepaalde financieringswaterval te creëren waarbinnen belastinggeld pas in laatste instantie wordt gebruikt. De toegangscriteria verschillen daarnaast ook in en buiten afwikkeling. Het afwikkelingskader leidt daarom niet alleen tot beperking van de toegang tot publieke financiering, maar ook tot differentiatie in deze toegang. Er is nog steeds een aantal obstakels in het beperken van de toegang tot publieke financiering. Het wegnemen van deze obstakels kan ertoe leiden dat deze toegang verder wordt beperkt. Maar belangrijker is dat de juiste balans wordt gevonden tussen financiële stabiliteit en de bescherming van publieke financiering.

Hoofdstuk 6 bespreekt de impact van het afwikkelingskader op de uitoefening van staatssteuncontrole door de Commissie. Het staatssteunkader voor de bankensector is niet gewijzigd als gevolg van de introductie van het afwikkelingskader. De Commissie beoordeelt steunverlening aan falende banken nog steeds aan de hand van de 2013 Bankenmededeling. Dit betekent echter niet dat het afwikkelingskader geen impact heeft gehad op de uitoefening van staatssteuncontrole door de Commissie. Deze impact heeft zowel een institutionele als een procedurele dimensie. De rol van de Commissie als staatssteunautoriteit is uitgebreid met de beoordeling van supranationale EPFS. Daarnaast heeft de Commissie de nieuwe rol van co-afwikkelingsautoriteit binnen het SRM (Single Resolution Mechanism) gekregen. Dit betekent dat de Commissie, samen met de Raad van de Europese Unie, de discretionaire aspecten van een afwikkelingsbesluit van de SRB beoordeelt. Het afwikkelingskader heeft daarnaast ook procedurele gevolgen voor de beoordeling door de Commissie van staatssteunverlening. Sinds de introductie van het afwikkelingskader moet de Commissie het staatssteunkader toepassen om steun die is verleend in afwikkeling (afwikkelingssteun) te beoordelen. De term afwikkelingssteun is niet opgenomen in de 2013 Bankenmededeling. Hierdoor is niet duidelijk welk kader van toepassing is voor de beoordeling van dergelijke steun. Dit hoofdstuk beschrijft de beoordelingscriteria die kunnen worden afgeleid uit de beschikkingenpraktijk van de Commissie ten aanzien van afwikkelingssteun. Daarnaast moet de Commissie, sinds de introductie van het afwikkelingskader, staatssteunverlening niet alleen op verenigbaarheid met de interne markt beoordelen, maar ook op verenigbaarheid met ‘intrinsiek gelinkte bepalingen van het afwikkelingskader’. Gelet hierop moet de Commissie in haar beoordeling rekening houden met de dynamiek van het afwikkelingskader, inclusief de strikte tijdslijnen. Dit leidt tot uitdagingen. De Commissie wordt geconfronteerd met spanning tussen haar verschillende rollen, terwijl zij tegelijkertijd de grenzen van haar mandaten en de samenwerking met de SRB in het oog moet houden. Daarnaast heeft de Commissie te maken met spanning tussen de verschillende sets van regelgeving. Hoewel het afwikkelingskader de voorrang van het staatssteunkader voor de bankensector erkent, kan de Commissie staatssteun niet goedkeuren, indien dit intrinsiek gelinkte bepalingen van het afwikkelingskader schendt. In het bijzonder door het ontbreken van een (zeer gewenste) herziening van het staatssteunkader voor de bankensector, is het uitdagend geworden om staatssteuncontrole door de Commissie volledig te doorgronden zonder kennis van zowel het staatssteun- als het afwikkelingskader.

Hoofdstuk 7 bespreekt de impact van het afwikkelingskader op het herstructureringsproces van falende banken. Nadat de afwikkelingsautoriteit (de SRB of een nationale afwikkelingsautoriteit) een bank in afwikkeling heeft geplaatst, gaat de afwikkeling van die bank van start. Dit betekent echter niet per definitie dat ook herstructurering van de bank plaatsvindt. Het afwikkelingskader voorziet alleen in een herstructureringsproces, indien het bail-in instrument wordt toegepast voor herkapitalisatiedoeleinden. In dat geval moet een bedrijfssaneringsplan (business reorganisation plan) worden voorbereid door de bank. Het afwikkelingskader heeft daarnaast nieuwe mogelijkheden geïntroduceerd voor ex ante herstructurering op basis van de herstel- en afwikkelingsplannen. Indien staatssteun wordt verleend in afwikkeling, bijvoorbeeld door middel van de GFST (government financial stabilisation tools), verplicht het staatssteunkader (mogelijk) ook tot herstructurering. Als gevolg daarvan kan het herstructureringsproces van een falende bank veelzijdig zijn. Een falende bank kan niet alleen worden geconfronteerd met een herstructureringsproces onder het staatssteunkader voor de bankensector, maar ook onder het afwikkelingskader. Hoewel deze processen tegelijkertijd van toepassing kunnen zijn, kunnen zij van elkaar verschillen en verschillende herstructureringsverplichtingen opleggen aan de bank. Het afwikkelingskader introduceert daarnaast een nieuwe ‘herstructureringsautoriteit’, in de vorm van de afwikkelingsautoriteiten. De samenwerking tussen de Commissie en de afwikkelingsautoriteiten in herstructurering is echter geen onderwerp dat veel aandacht krijgt. Hoewel men mag aannemen dat de Commissie en de afwikkelingsautoriteiten nauw zullen samenwerken, en er wel wat toelichting is gegeven ten aanzien van samenwerking in het kader van het bedrijfssaneringsplan, blijft de vormgeving van deze samenwerking voor het overige onduidelijk. Tot slot vergelijkt dit hoofdstuk de verplichtingen voor aandeelhouders en crediteuren van de bank om bij te dragen in tekorten van de bank (burden-sharing) onder het staatssteunkader en het afwikkelingskader. Hoewel het staatssteunkader al voorziet in een burden-sharing principe, gaat het afwikkelingskader een stap verder: het introduceert een verplichte bail-in van minimaal 8% van de totale passiva, met inbegrip van het eigen vermogen van de bank om toegang tot publieke financiering te krijgen in afwikkeling, een aantal uitzonderingen daargelaten. Het introduceert daarnaast de mogelijkheid van bail-in van senior schuldeisers. Het bail-in vereiste onder het afwikkelingskader is met veel scepsis ontvangen. De vereiste burden-sharing allocatie kan leiden tot uitkomsten die zowel financieel als economisch onhoudbaar zijn. Dit hangt samen met het feit dat het bail-in instrument nog niet kan worden ingezet zoals voorzien, in het bijzonder als gevolg van retail schuldeisers die aandelen of schuldinstrumenten in een bank houden.

Hoofdstuk 8 bevat de conclusie. Het start met een terugblik op het eerste deel van dit proefschrift (hoofdstuk 2 t/m 4). Het beschrijft daarnaast de analyses die zijn gemaakt in het tweede deel ten aanzien van de impact van het afwikkelingskader op de toegang tot publieke financiering voor falende banken, de uitoefening van staatssteuncontrole door de Commissie en het herstructureringsproces van een falende bank (hoofdstuk 5 t/m 7). Het beschrijft de geïdentificeerde obstakels in het beperken van de toegang tot publieke financiering, de spanningen in de uitoefening van staatssteuncontrole door de Commissie en de uitdagingen in het herstructureringsproces van een falende bank. Het stelt potentiële oplossingsrichtingen voor om om te gaan met deze obstakels, spanningen en uitdagingen. Het wijdt daarnaast enkele beschouwingen aan de verdere ontwikkeling van de regulering van publieke financiering binnen de Europese Bankenunie. Het hoofdstuk sluit af met een reflectie op de bijdrage van het afwikkelingskader aan de in Hoofdstuk 1 besproken tekortkomingen in het institutioneel en regulatoir kader voor de bankensector om de stabiliteit van de financiële thuismarkten van de lidstaten en de interne financiële markt binnen de EU te beschermen, de band tussen lidstaten en banken te breken en de risico’s van moral hazard te beperken.