Hof Den Haag, 16-02-2022, nr. 200.294.157/01 + 200.294.157/02

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 april 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).

De moeder is op 29 april 2021 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Dit beroep is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.294.157/01 (hierna: de hoofdzaak). Op 12 oktober 2021 heeft de moeder tevens een incidenteel verzoek gedaan tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking (hierna: het schorsingsverzoek). Dit schorsingsverzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.294.157/02.

De vader heeft op 7 september 2021 een verweerschrift ingediend in de hoofdzaak.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

De raad heeft bij brief van 18 november 2021 bericht niet ter zitting aanwezig te zullen zijn.

Op verzoek van het hof hebben partijen voorts de volgende stukken in het geding gebracht:

Nadat van de zijde van de vader bezwaar is gemaakt tegen de aanwezigheid van een vertegenwoordiger van de organisatie United for Freedom tijdens de mondelinge behandeling, heeft het hof aan de moeder laten weten geen toestemming te verlenen voor de aanwezigheid van deze organisatie.

De mondelinge behandeling heeft op 7 december 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

Op verzoek van het hof zijn nadien de volgende stukken in het geding gebracht:

Het hof heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld om te reageren op de stukken van de wederpartij.

Daarna zijn bij het hof ingekomen:

De beschikking is op heden bepaald.

Bij inleidend verzoek, ingekomen bij de rechtbank Den Haag op 16 april 2020, heeft de vader, voor zover van belang in hoger beroep, verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader wordt bepaald.

De moeder heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd; pas nadat de mondelinge behandeling had plaatsgevonden heeft zich namens haar een advocaat gesteld.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader zal zijn.

De moeder kan zich daar niet mee verenigen. De moeder verzoekt in hoger beroep:

subsidiair: te bepalen dat het verzoek van de vader wordt aangehouden en/of wordt verwezen naar de Poolse rechtbank op grond van artikel 15 en artikel 19 Brussel II-bis, dan wel ten aanzien van de verzoeken een beslissing te nemen als het hof vermeent te behoren, kosten rechtens.

Bij brief van 6 december 2021 heeft de moeder, voor zover van belang, aanvullend verzocht:

De vader voert gemotiveerd verweer en concludeert tot bekrachtiging van de bestreden beschiking.

Bezwaar ingekomen stukken

Namens de vader is bezwaar gemaakt tegen de door de moeder in het Engels geschreven productie bij de brief van 3 december 2021. Het hof gaat voorbij aan dit bezwaar, nu de brief kort is en eenvoudig te doorgronden. Verder is namens de moeder bezwaar gemaakt tegen de door de vader op 21 december 2021 ingediende stukken. Het hof gaat voorbij aan dit bezwaar, omdat deze stukken, die grotendeels al eerder waren overgelegd, een chronologisch beeld geven van de diverse gerechtelijke procedures in Polen, en om die reden van belang zijn voor de beoordeling of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Het hof betrekt deze stukken dan ook bij zijn beoordeling.

Standpunten in hoger beroep

In hoger beroep stelt de moeder zich primair op het standpunt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt om te oordelen over het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen. Volgens de moeder is de gewone verblijfplaats van de minderjarige met toestemming van de vader verplaatst naar Polen. De moeder voert subsidiair aan dat de Nederlandse rechter de behandeling van de zaak dient aan te houden althans te verwijzen naar de Poolse rechter, omdat de hoofdverblijfplaats ook aan orde is in een gerechtelijke procedure in Polen, die in tijd eerder aanhangig is gemaakt dan de onderhavige procedure. Voor het geval de Nederlandse rechter toekomt aan een inhoudelijke behandeling van de zaak, voert de moeder aan dat het belang van de minderjarige niet is gediend bij een hoofdverblijfplaatsbepaling bij de vader.

De vader voert hiertegen gemotiveerd verweer. In de kern voert hij aan dat het de intentie van partijen is geweest om met de minderjarige in Nederland een bestaan op te bouwen. De vader heeft nimmer toestemming gegeven voor een definitief verblijf van de minderjarige met de moeder in Polen. Verder stelt de vader dat hij in Nederland heel goed in staat is om de minderjarige te bieden wat zij nodig heeft.

Oordeel Hof

Rechtsmacht van de Nederlandse rechter

Gewone verblijfplaats minderjarige

De vraag of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid toekomt om inhoudelijk kennis te nemen van het onderhavige geschil zal het hof beantwoorden aan de hand van de EU-verordening Brussel II-bis (Nr. 2201/2003). Bij de beoordeling van de rechtsmacht neemt het hof tot uitgangspunt dat de minderjarige vanaf haar geboorte tot maart 2019 met beide ouders in Nederland heeft gewoond. Vanaf maart 2019 verblijft de minderjarige met haar moeder in Polen. De vader heeft geen toestemming verleend voor een definitief verblijf van de minderjarige in Polen. Hij heeft bij de Poolse rechter een teruggeleidingsprocedure ingesteld op grond van het HKOV, stellende dat de minderjarige door de moeder ongeoorloofd wordt achtergehouden in Polen. Anders dan de rechter in eerste aanleg, heeft het gerechtshof te Warschau bij beslissing van 27 november 2020 het verzoek van de vader om de terugkeer van de minderjarige te bevelen naar Nederland toegewezen. Volgens de op 21 december 2020 afgegeven verklaring van de griffier van het gerechtshof te Warschau is deze beslissing ‘onherroepelijk en uitvoerbaar’. Uit deze beslissing van de Poolse kinderontvoeringsrechter volgt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is gelegen. De Poolse kinderontvoeringsrechter heeft de moeder bevolen om ervoor te zorgen dat de minderjarige terugkeert naar Nederland binnen veertien dagen nadat de beslissing onherroepelijk is geworden. De moeder heeft tot op heden geen uitvoering gegeven aan dit bevel. Ondanks executiemaatregelen en andere inspanningen van de vader is de minderjarige nog steeds niet teruggekeerd naar Nederland.

In het licht van de onherroepelijke kinderontvoeringsbeslissing van de Poolse rechter is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 8, eerste lid, in samenhang met artikel 10 Brussel II-bis, internationale bevoegdheid heeft om kennis te nemen van de onderhavige procedure met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de minderjarige. De gewone verblijfplaats van de minderjarige was ten tijde van het inleiden van de onderhavige procedure gelegen in Nederland.

Verhouding tot Poolse procedure

De volgende vraag die rijst is of de Nederlandse rechter de hem toekomende rechtsmacht ook kan uitoefenen, gelet op de tussen partijen in Polen aanhangige gerechtelijke procedure over de ouderlijke verantwoordelijkheid, waarin ook de hoofdverblijfplaats van de minderjarige aan bod komt. De onderhavige procedure bij de Nederlandse rechter is door de vader ingeleid bij verzoekschrift van 16 april 2020. De moeder heeft in februari 2020 bij de Poolse rechter een procedure aanhangig gemaakt, waarin zij verzoekt om echtscheiding en om voorzieningen met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid. Voor zover van belang verzoekt de moeder in de Poolse procedure om het hoofdverblijf van de minderjarige bij haar te bepalen. De vader heeft in de Poolse procedure de bevoegdheid van de Poolse rechter met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid betwist. Bij beslissing van 5 mei 2021 van de rechtbank te Koszalin is dit onbevoegdheidsverweer van de vader gehonoreerd. De Poolse rechter heeft in deze beslissing overwogen dat ‘de Nederlandse rechter algemeen bevoegd was om hierover uitspraak te doen’.

In een andere Poolse procedure heeft de moeder de rechter op 2 april 2021 verzocht om de vader te bevelen zekerheid te stellen met het oog op de genoemde in Polen gevoerde procedure over (onder meer) de verblijfplaats van de minderjarige. Bij beslissing van 25 augustus 2021 heeft de rechtbank te Koszalin , voor zover van belang, dit verzoek van de moeder afgewezen. In deze beslissing is overwogen dat de Poolse rechter geen rechtsmacht heeft met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid, waarbij de rechter heeft verwezen naar zijn eerdere beslissing van 5 mei 2021. Daarover vermeldt de beschikking van 25 augustus 2021 (in de vertaalde versie) het volgende:

‘Bovenstaande overwegingen [met betrekking tot de rechtsmacht van de Poolse rechter inzake ouderlijke verantwoordelijkheid, hof] komen overeen met de motivering van de beschikking van 5 mei 2021 in deze zaak, waarin de Arrondissementsrechtbank te Koszalin , naar aanleiding van het bezwaar van gedaagde betreffende het ontbreken van de nationale bevoegdheid, de vordering met betrekking tot o.a. de ouderlijke verantwoordelijkheid heeft verworpen. Die beschikking is onherroepelijk en de Arrondissementsrechtbank te Koszalin zal zich in de echtscheidingszaak niet uitspreken over o.a. de voornoemde kwesties. De Arrondissementsrechtbank te Koszalin heeft aangegeven dat de Nederlandse rechtbank algemene bevoegdheid heeft om over deze kwesties te beslissen’.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hiervoor genoemde rechterlijke beslissingen van 5 mei 2021 en 25 augustus 2021 dat de Poolse rechter, die eerder is aangezocht dan de Nederlandse rechter, onherroepelijk heeft beslist dat de Poolse rechter geen rechtsmacht heeft ten aanzien van de ouderlijke verantwoordelijkheid, maar dat deze bevoegdheid toekomt aan de Nederlandse rechter. Dit betekent dat er voor de Nederlandse rechter op grond van artikel 19 Brussel II-bis geen beletselen zijn om de onderhavige zaak inhoudelijk te behandelen.

Ook het door de moeder ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 25 augustus 2021 leidt er niet toe dat de Nederlandse rechter zal moeten afzien van de hem toekomende rechtsmacht. Immers, het hoger beroep betreft het verzoek van de moeder om zekerheid te stellen voor het niet-geldelijke verzoek in het kader van de echtscheidingsprocedure, waarbij de rechtsmacht van de Poolse rechter hooguit volgt uit artikel 20 Brussel II-bis. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie EU kan geen sprake zijn van litispendentie in de zin van artikel 19 lid 2 Brussel II-bis, wanneer de bevoegdheid van het ene gerecht is gebaseerd op artikel 20 Brussel II-bis en de bevoegdheid van het andere gerecht is gebaseerd op artikel 8 Brussel II-bis (zie HvJ EU 9 november 2010, C-296/10, ECLI:EU:C:2010:665, Purrucker/Pérez II).

Overdracht naar Poolse rechter

Het hof ziet geen aanleiding om de onderhavige zaak, zoals de moeder verzoekt, op grond van artikel 15 Brussel II-bis over te dragen aan de Poolse rechter. Het hof acht zich voldoende in staat om de zaak inhoudelijk te behandelen. Bovendien is een overdracht van de zaak naar het oordeel van het hof niet in het belang van de minderjarige, aangezien het in haar belang is dat zo spoedig mogelijk duidelijkheid komt over haar hoofdverblijfplaats.

Toepasselijk recht

Nu de Nederlandse rechter bevoegd is, is het Nederlandse recht van toepassing op de inhoudelijke beoordeling van het verzoek (artikel 15 lid 1 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996).

Inhoudelijke beoordeling

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 1:253a lid 2 aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter, in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, waaronder de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt, aldus artikel 1:253a lid 1 BW. De rechter zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen.

In de onderhavige zaak heeft de moeder zich in maart 2019 zonder toestemming van de vader en zonder rechterlijke toestemming met de minderjarige in Polen gevestigd. Tot op heden heeft de moeder niet voldaan aan de uitspraak van het gerechtshof te Warschau strekkende tot onmiddellijke teruggeleiding van de minderjarige naar Nederland. De huidige verblijfplaats van de moeder en de minderjarige is voor de vader en de autoriteiten in Polen niet bekend. De afgelopen jaren is er slechts sporadisch contact geweest tussen de vader en de minderjarige. De vader beschikt niet over het telefoonnummer van de moeder; het contact verloopt via de oma moederszijde. In de eerste jaren van haar leven heeft de minderjarige een gehechtheidsrelatie met de vader ontwikkeld, aangezien zij in gezinsverband met elkaar hebben samengewoond. Door de minderjarige zonder toestemming van de vader en zonder rechterlijke toestemming mee te nemen naar Polen, heeft de moeder in strijd gehandeld met de belangen van zowel de minderjarige als van de vader. Dit betekent een forse inbreuk op het family life van de minderjarige en van de vader. De afgelopen jaren heeft de moeder niet voldaan aan de uit het ouderlijk gezag voortvloeiende verplichting om de onderlinge banden van de minderjarige met de vader te bevorderen, door zich voor de vader schuil te houden en door het voor de vader moeilijk te maken om telefonisch contact met de minderjarige te onderhouden.

Het belang van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem in Nederland te bepalen is gelegen in de hervatting van fysieke contacten met de minderjarige en van zijn family life met haar. Het belang van de moeder om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij haar in Polen te bepalen is gelegen in de continuering van het huidige verblijf van de minderjarige in Polen, zodat zij niet hoeven terug te keren naar Nederland. Het belang van de minderjarige is dat zij zoveel mogelijk onbelast contact kan hebben met beide ouders.

Alles overziend is het hof van oordeel dat de belangen van de minderjarige en de vader dat zij onverminderd en regelmatig contact kunnen hebben en feitelijk invulling kunnen geven aan hun family life, prevaleert boven het belang van de moeder. Het hof is dan ook van oordeel dat het belang van de minderjarige vergt dat zij haar hoofdverblijfplaats in Nederland heeft. Tegelijkertijd realiseert het hof zich dat er een reële kans bestaat dat de minderjarige door het ongeoorloofd handelen van de moeder inmiddels vervreemd is geraakt van de vader. Een terugverhuizing van de minderjarige naar Nederland en een wijziging van haar hoofdverblijfplaats van de moeder – bij wie zij sinds haar vertrek naar Polen verblijft – naar de vader – met wij zij sinds haar vertrek naar Polen slechts sporadisch contact heeft gehad – acht het hof op dit moment een te ingrijpende wijziging in het leven van de minderjarige en daarmee niet in haar belang. De gehechtheidsrelatie van de minderjarige met de moeder, die haar de afgelopen jaren heeft verzorgd en opgevoegd, zal op dit moment sterker zijn dan met de vader.

Om die reden acht het hof het noodzakelijk dat de moeder terugkeert met de minderjarige naar Nederland, zoals haar ook is bevolen door het gerechtshof te Warschau, en dat de minderjarige haar hoofdverblijfplaats bij de moeder in Nederland heeft. Het hof zal dan ook beslissen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder zal zijn, mits zij samen met de minderjarige binnen drie maanden na het wijzen van deze beschikking woonachtig zal zijn in Nederland. Aangezien de moeder in het verleden in Nederland heeft gewoond en gewerkt, en eveneens bekend is met de Nederlandse cultuur, acht het hof het aannemelijk dat zij op korte termijn weer een baan zal kunnen vinden, mede gezien de huidige mogelijkheden voor werkgelegenheid. Het hof gaat er daarbij vanuit dat de moeder bij terugkeer met het kind naar Nederland de vader in staat zal stellen om op regelmatige basis (fysieke) omgang met elkaar te hebben, waardoor toegewerkt kan worden naar een zorgregeling waarbij beide ouders een aandeel zullen hebben in de verzorging en opvoeding van de minderjarige.

Indien de moeder niet tijdig voldoet aan de onder 5.16 vermelde voorwaarde, acht het hof het aangewezen om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader te bepalen. De minderjarige kan dan terugkeren naar het land waar zij blijkens de intentie van de ouders haar toekomst zou hebben. Zij wordt dan in staat gesteld om opnieuw invulling te geven aan haar family life met de vader. Het hof realiseert zich dat zulks niet eenvoudig zal zijn voor de minderjarige, die inmiddels gedurende langere tijd buiten Nederland verblijft, in Polen hoogstwaarschijnlijk naar school gaat en aldaar vertrouwd zal zijn geraakt met de sociale omgeving van de moeder. Deze omstandigheden heeft het hof meegenomen in zijn belangenafweging bij het bepalen van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige, maar zijn tegen de achtergrond van het vorenstaande niet doorslaggevend. Het hof gaat ervan uit dat de vader in het geval de minderjarige haar hoofdverblijfplaats bij hem zal hebben, hulpverlening zal inschakelen als dat nodig is in het belang van de minderjarige. Ook gaat het hof ervan uit, zoals de vader ter zitting heeft toegezegd, dat hij de minderjarige in dat geval onbelemmerd contact zal laten hebben met de moeder.

Het hof zal voorbijgaan aan het verzoek van de moeder om via de rechtbank te Koszalin de door haar gewenste onderzoeken af te laten dwingen, omdat een rechtsgrond daartoe ontbreekt en omdat het hof geen noodzaak daarvoor ziet.

Schorsingsverzoek

Nu het hof het verzoek van de moeder in hoger beroep inhoudelijk heeft beoordeeld, heeft de moeder geen belang meer bij haar verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking.

Proceskosten

Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

Het hof, beschikkende in het hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 april 2021, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder onder de voorwaarde dat de moeder en de minderjarige binnen drie maanden na heden – derhalve vóór 16 mei 2022 – in Nederland wonen;

indien de moeder niet tijdig aan de hiervoor vermelde voorwaarde heeft voldaan:

bepaalt de hoofdverblijfplaats van de minderjarige met ingang van 16 mei 2022 bij de vader;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, A.A.F. Donders en B. Breederveld, bijgestaan door mr. M.J. de Klerk als griffier en is op 16 februari 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.