Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders bij faillissement

Het artikel is laatstelijk gewijzigd bij de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Stb. 2020, 507), in werking getreden op 1 juli 2021 (Stb. 2020, 508). Voordien is het artikel gewijzigd bij de Reparatiewet II Justitie (Stb. 2005, 24), in werking getreden op 1 februari 2006. Voordien is het gewijzigd bij de Wet tot aanpassing van enkele onderdelen van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en enige andere wetten in verband met het nieuwe procesrecht (Stb. 2005, 455), in werking getreden op 15 oktober 2005, de Wet houdende regels van IPR voor corporaties (Stb. 1997, 699), in werking getreden per 1 januari 1998, de Wet tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek e.a. (Stb. 1995, 227), in werking getreden op 15 mei 1995 en voordien bij de aanpassing van de Boeken 1 en 2 van het BW aan de Boeken 3-6 Nieuw BW (Stb. 1989, 541 en Stb. 1990, 90), in werking getreden op 1 januari 1992. Men zie over bestuurdersaansprakelijkheid ook art. 6:162 BW, aant. 8 sub f.

In de literatuur bestaat discussie over de vraag of het hier gaat om een interne dan wel een externe aansprakelijkheid. Een meerderheid van de auteurs verdedigt het tweede standpunt. Zie hierover Huizink, GS Rechtspersonen, art. 2:138 BW, aant. 7. In HR 18 september 2009, LJN BI5912, NJ 2009/ 438; RO 2009/75 (Stichting Derdengelden Simon) kwalificeert de Hoge Raad de aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/art. 2:248 als een aansprakelijkheid ‘jegens de boedel’. De Hoge Raad besliste in deze zaak dat de bestuurder zich in een tegen hem op grond van art. 138/248 ingestelde procedure niet kan verweren met een beroep op verrekening met een vordering die hij heeft op de vennootschap. Deze beslissing is in 2021 gecodificeerd in het zesde lid van dit artikel. Alleen de curator is bevoegd de vordering op grond van dit artikel in te stellen, na daartoe door de rechter-commissaris te zijn gemachtigd (art. 68 lid 2 Fw). Deze vordering leent zich niet voor cessie (HR 7 september 1990, NJ 1991/52 (Den Toom)). De vordering op grond van art. 2:138 verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag waarop de curator zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke personen bekend is geworden (art. 3:310 lid 1 BW). Zie hierover Huizink, GS Rechtspersonen, art. 2:138 BW, aant. 25.

Het artikel schept de mogelijkheid van aansprakelijkheid van iedere bestuurder van een vennootschap, indien aan de volgende vereisten is voldaan:

De bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld voor de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Onder de schulden kunnen ook de faillissementskosten worden gerekend (HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1053, NJ 1994/272 (De Zilverster)). Hieronder vallen ook de door de curator in het kader van de 138-procedure gemaakte proceskosten, zodat een proceskostenveroordeling achterwege kan blijven (zie J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, IVO-reeks deel 29, p. 343 en Rb. Utrecht 15 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW0733, RI 2012/81, JOR 2013/16). Art. 138 biedt evenmin grondslag voor toewijzing van wettelijke rente, zie Van Bekkum en Stoppels, 'Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid 2017' in VDHI deel 152, p. 23-24 (met verwijzingen naar rechtspraak). De curator hoeft geen causaal verband aan te tonen tussen de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en het tekort (Huizink, GS Rechtspersonen, art. 2:138 BW, aant. 15.1).

Wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 (boekhoudplicht) of art. 2:394 (tijdige publicatie van jaarrekening), dan wordt (onweerlegbaar) vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 brengt mee dat ter weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (zie HR 23 november 2001, NJ 2002/95 (Mefigro) en HR 20 oktober 2006, NJ 2007/2 (Van Schilt)). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (HR 30 november 2007, NJ 2008/91 (Blue Tomato)). Naast van buiten komende oorzaken, kan ook het handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert — en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld — voldoende zijn voor ontzenuwing van het in het tweede lid neergelegde vermoeden (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099 (Mobile Services)). Zie over dit belangrijke arrest: Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman/Schoonbrood (Van de BV en de NV 2022/48).

De taak ervoor te waken, dat de vennootschap niet aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling failliet gaat, is een collectieve plicht. Dit was voor de wetgever echter kennelijk geen reden om de individuele bestuurder te belasten met een risicoaansprakelijkheid voor het handelen van zijn medebestuurders (Huizink, GS Rechtspersonen, art. 2:138 BW, aant. 14). Lid 3 geeft derhalve iedere bestuurder de mogelijkheid zich te disculperen. Hiervoor is nodig dat de bestuurder bewijst dat hem geen verwijt treft van het kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen ervan af te wenden. Zie HR 6 maart 2015, JOR 2015/107 (Zuid-Hollandse Glascentrale) waarin het arrest van het gerechtshof werd vernietigd omdat dit niet had vastgesteld dat de feitelijk bestuurder, die zich op lid 3 beriep, had bewezen dat hij niet nalatig was geweest in het afwenden van de gevolgen van het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder die zijn stem onthoudt aan besluitvorming, die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling impliceert en vervolgens door af te treden zijn verdere medewerking aan die taakvervulling onthoudt, is voldoende gedisculpeerd (MvA, Kamerstukken II 16631, 6, p. 19). Uit HR 1 november 2013, NJ 2014/7, m.nt. PvS (Verify), r.o. 3.8, volgt dat in een lid 2-geval de bestuurder die kan aantonen dat de schending van de publicatie- en/of de boekhoudplicht niet aan hem te wijten is vrijuit gaat. Volgens A-G Assink — in r.o. 3.24 van zijn conclusie bij HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099 — volgt uit genoemde overweging van het Verify-arrest niet zonder meer dat de op grond van lid 2 aangesproken bestuurder zijn disculpatieverweer kan beperken tot diens rol bij de schending van art. 2:10 en/of 2:394 BW.

Het vierde lid geeft de rechter de bevoegdheid tot matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn tot het bedrag van de schade die door het kennelijk onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt (MvA, Kamerstukken II 16631, 6, p. 41). Voorts bestaat de mogelijkheid dat de rechter het bedrag waarvoor een individuele bestuurder aansprakelijk is matigt, wanneer die bestuurder slechts een deel van de tijd waarin de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur plaatsvond, in functie was. Uit HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691, NJ 2022/184 volgt dat de opsomming van de matigingsgronden in dit vierde lid limitatief moet worden opgevat. Dit is bevestigd in HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:635, NJ 2023/160, waarin tevens is geoordeeld dat lid 4 ook kan worden toegepast indien het boedeltekort niet groter is dan de door het kennelijk onbehoorlijk bestuur veroorzaakte schade (r.o. 3.2.3). In dit arrest overwoog de Hoge Raad bovendien dat de omstandigheid dat de bestuurder geen persoonlijk voordeel heeft genoten als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling of de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling aanleiding tot matiging geven (r.o. 3.2.6).

Staat het bedrag van het tekort, tot betaling waarvan bestuurder(s) zijn veroordeeld, niet vast dan kan op grond van het vijfde lid gebruik gemaakt worden van een schadestaatprocedure. In deze procedure kan niet meer geklaagd worden over het door de curator gevoerde beheer (HR 20 juni 2008, NJ 2008/356 en RO 2008/56). De invloed van de afwikkeling van de boedel door de curator op het tekort dient aan de orde te worden gesteld in het kader van de matiging op grond van art. 2:138 lid 4.

Indien in het kader van een enquêteprocedure uit het verslag van de rapporteurs van wanbeleid (art. 2:355) blijkt, behoeft daarmee nog niet altijd van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van dit artikel sprake te zijn (HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem)). Het omgekeerde zal eerder het geval zijn. Men bedenke daarbij dat voor het aannemen van wanbeleid in de zin van art. 2:355 niet nodig is dat aan bestuurders of commissarissen persoonlijk wanbeleid kan worden verweten. Zie ook HR 8 april 2005, JOR 2005/119; Laurus: ‘Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 BW en/of art. 6:162 BW en/of art. 2:138/art. 2:248 gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is — behoudens cassatie — weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.’ Zie uitvoerig over wanbeleid art. 2:355, aant. 2-5.

Op grond van dit lid is het mogelijk dat in het geval dat door het wanbeleid van bestuurders geen voldoende middelen bij de vennootschap aanwezig zijn om de in dit artikel bedoelde vordering in te stellen, de Minister van Justitie aan de curator op diens verzoek een voorschot daartoe verstrekt. Het verzoek behoeft de goedkeuring van de rechter-commissaris. Voor de voor de beoordeling van een dergelijk verzoek geldende regels zij verwezen naar de Garantstellingsregeling Curatoren 2023, Stcrt. 2023, 9704, d.d. 31 maart 2023.

Op verzoek van de curator of het OM kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan (feitelijke) bestuurders van wie bij onherroepelijke uitspraak is vastgesteld dat zij op grond van art. 2:138 aansprakelijk zijn voor het tekort van de gefailleerde vennootschap (art. 106a Fw). De persoon aan wie het verbod is opgelegd mag gedurende maximaal vijf jaren geen functie als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon vervullen. Dat een (feitelijk) bestuurder op grond van art. 2:138 aansprakelijk is voor het tekort betekent nog niet dat dan ook steeds een bestuursverbod wordt opgelegd: het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Voor oplegging van zo’n ingrijpende sanctie moet er sprake zijn van een ernstig persoonlijk verzuim van de bestuurder (MvT, Kamerstukken II 2013/14, 34011, 3, p. 17). Het civielrechtelijk bestuursverbod is per 1 juli 2016 ingevoerd ter bestrijding van faillissementsfraude (Wet civielrechtelijk bestuursverbod, Stb. 2016, 153). Zie verder het commentaar van Verstijlen bij art. 106a-106e Fw.