3.4.5 Bescherming bij indirecte zekerheidsstelling

73. De mogelijkheid bestaat dat de particulier niet zelf een borgtocht of een accessoire garantieovereenkomst aangaat, maar iemand de opdracht geeft om zich te verbinden als borg of garant ten behoeve van de schuld van een derde. De opdrachtnemer is in dit geval in eigen naam borg of garant voor de schuld van een derde, voor rekening van de particuliere opdrachtgever.1 De wetgever voorzag dat door gebruik te maken van een dergelijke opdrachtconstructie, de dwingendrechtelijke bescherming voor de particulier eventueel omzeild kon worden. Om deze reden beschermt art. 7:864 BW de opdrachtgever. De bescherming voor de particuliere opdrachtgever bestaat eruit dat de opdrachtnemer jegenshemslechts een succesvol beroep kandoen op zijn recht uit art. 7:406 BW tot vergoeding van de kosten indien de opdrachtgever als borg aansprakelijk zou zijn geweest.2 Als de opdrachtgever als borg niet aansprakelijk zou zijn, moet de opdrachtnemer de kosten zelf dragen of kan hij eventueel terecht bij de hoofdschuldenaar uit hoofde van zijn verhaalsrechten als borg, c.q. garant.

Van de bovenstaande gang van zaken kan echter onder bepaalde omstandigheden worden afgeweken, zo blijkt uit het tweede lid van art. 7:864 BW. Als de opdrachtnemer een bank is of een instelling die haar bedrijf maakt van het verstrekken van borgtochten, kan van de bescherming uit het eerste lid worden afgeweken door middel van een ondertekend geschrift waarin de aard van de afwijking wordt omschreven. Op deze manier kan de bank of borgtochtmaatschappij die als opdrachtnemer fungeert ook bij een verdergaande mate van zekerheid zich ervan vergewissen dat verhaal op de particuliere opdrachtgever mogelijk zal zijn krachtens art. 7:406 BW. De bank of instelling heeft echter wel een verplichting om de particuliere opdrachtgever te informeren over de bijzondere risico’s die verbonden zijn aan de door hem gegeven opdracht. In geval die verplichting niet wordt nagekomen, is het mogelijk dat art. 6:248 lid 2 BW aan verhaal door de bank op de particuliere opdrachtgever in de weg staat.3