6.3 De toezichtstrategie van de AFM

De Wta laat de AFM de ruimte om haar eigen toezichtstrategie te bepalen.1 Wel volgt uit de MvT bij de Wta dat het toezicht risico-georiënteerd en preventief van aard dient te zijn waarbij de inzet van handhavingsbevoegdheden vooral als ‘ultimum remedium’ moet worden gezien.2 Bij de inwerkingtreding van de Wta heeft de AFM het toezicht in de praktijk vormgegeven door vastleggingen die op grond van de Wta vereist zijn met betrekking tot het kwaliteitsbeleid en het stelsel van kwaliteitsbeheersing van de accountantsorganisatie te beoordelen.3 De accountantsorganisatie dient vervolgens de werking van het stelsel van kwaliteitsbeheersing aan te tonen aan de hand van controledossiers en andere specifieke vastleggingen.4 De AFM selecteert wettelijke controles met een hoger risicoprofiel voor het maatschappelijk verkeer waarbij de achterliggende gedachte is dat controles met een hoger risicoprofiel ook binnen de accountantsorganisatie nauwletten der worden gemonitord dan controles met een lager risicoprofiel. De uitkomsten van de niet-representatieve steekproef geven in de woorden van de AFM “wel een antwoord op de vraag of de kwaliteit van de wettelijke controles voldoende wordt gewaarborgd door de accountantsorganisaties”.5 Bezien in het licht van de uitgangspunten uit de MvT bij de Wta is de door de AFM gekozen toezichtstrategie mijns inziens goed verklaarbaar. Het toezicht dient zich toe te spitsen op het stelsel van kwaliteitsbeheersing en de AFM dient in haar toezicht op grond van art. 48a lid 3 Wta gebruik te maken van een selectie van controledossiers. Uit de onderzoeksrapporten van de AFM en de wijze waarop de onderzoeksresultaten in de media belicht worden, rijst het beeld dat de nadruk van de onderzoeken meer is komen te liggen op de controledossiers – als product van het stelsel van kwaliteitsbeheersing – dan op het eigenlijke stelsel van kwaliteitsbeheersing.6 Met name de niet-representatieve selectie van controledossiers die de AFM gebruikt is een punt van aandacht.7 Om de werking van het stelsel van kwaliteitsbeheersing van de accountantsorganisatie in de praktijk aan te tonen hoeft echter geen representatieve steekproef van alle controledossiers genomen te worden. Het toetsen van het controledossier is immers slechts een middel om de werking van het stelsel van kwaliteitsbeheersing aan te tonen, en toetsing van het dossier is geen doel op zich. Een bijkomend voordeel van het gebruik maken van controledossiers om de werking van het stelsel van kwaliteitsbeheersing binnen de accountantsorganisatie aan te tonen is dat controledossiers van verschillende accountantsorganisaties waarschijnlijk makkelijker te vergelijken zijn dan stelsels van kwaliteitsbeheersing bij de verschillende accountantsorganisaties. Controledossiers zijn immers gestoeld op gelijke controlevoorschriften wat houvast biedt aan de accountants die bij de AFM in dienst zijn en belast zijn met het toezicht, terwijl de accountantsorganisatie een hoge mate van vrijheid heeft bij de invulling van het stelsel van kwaliteitsbeleid binnen haar organisatie.8 Doordat de nadruk in het publieke debat naar aanleiding van incidenten en onderzoeksresultaten van de AFM ligt op de kwaliteit van de controledossiers, is het voorstelbaar dat de accountantsorganisaties bepleiten dat een representatieve steekproef van de controledossiers wordt genomen. Indien de AFM tekortkomingen in een controledossier constateert kan zij gebruik maken van formele handhavingsbevoegdheden. De accountantsorganisatie kan het handhavingsbesluit van de AFM vervolgens in bezwaar en beroep laten toetsen en wordt zo beschermd tegen eventuele fouten of willekeur van de toezichthouder.9 Ik verwacht dat de representativiteit van de door de AFM gebruikte steekproef in de toekomst wel door de rechter meegewogen zal (moeten) worden bij een mogelijk volgende beroepsprocedure na het nemen van formele handhavingsmaatregelen door de AFM.10 Ik teken hierbij wel aan dat het doel van het AFM toezicht bij een representatieve steekproef wezenlijk anders dient te zijn dan in mijn optiek noodzakelijk is voor een onderzoek naar het stelsel van kwaliteitsbeheersing.

Naast de kanttekening bij de representativiteit van de steekproeven, die de AFM neemt als uitvloeisel van de risico-georiënteerde toezichtstrategie, vormen ook “de mate van (i) inzichtelijkheid en (ii) controleerbaarheid van (de uitkomsten van) deze strategie” een punt van aandacht.11 Zo bleek de doelmatigheid van het door de AFM uitgeoefende toezicht op accountantsorganisaties moeilijk controleerbaar doordat een (op voorhand kenbare) toezichtstrategie ontbrak.12 De AFM heeft de door haar gehanteerde toezichtaanpak in mei 2017 op haar website kenbaar gemaakt.13 Hierin geeft de AFM aan dat zij de naleving van wet- en regelgeving door de onder toezicht staande instellingen controleert. En dat zij een signalerende en agenderende rol vervult, waarbij de AFM beziet of de wijze waarop wet- en regelgeving is vormgegeven in de praktijk een probleemoplossend effect sorteert.14 Vervolgens licht de AFM toe dat zij haar toezichtaanpak baseert op de theorie van Malcolm Sparrow waarin maatschappelijke problemen centraal staan en “niet zo zeer wat wel of niet toegestaan is”.15 Bij gedragingen die rechtens toelaatbaar zijn maar, in de optiek van de AFM, onwenselijke gevolgen hebben maakt de AFM gebruik van informele handhaving om partijen te beïnvloeden.16 Het toepassen van de theorie van Sparrow in het toezicht op accountantsorganisaties is vanuit politiek en maatschappelijk perspectief verdedigbaar door de daadkracht die eruit spreekt. Het inzetten van informele handhavingsmiddelen is dan een logische vervolgstap. Dit leidt echter tot een aantal aandachtspunten waaronder de (ongecontroleerde) uitdijing van toezichtstaken, tekortschietende rechtsbescherming bij informele handhaving en, daarmee samenhangend, de beperkte controleerbaarheid ervan.17 De AFM toont zich bewust van de beperkte controleerbaarheid van de effectiviteit van informele handhaving en geeft aan daar in het jaarverslag verantwoording over af te leggen.18 In het jaarverslag 2017 merkt de AFM met betrekking tot het gebruik van informele maatregelen bij accountantsorganisaties op dat zij “geattendeerd [zijn] op hun verplichtingen ten aanzien van de beheersing van integriteitsrisico’s”.19 Deze toelichting verschaft enige mate van inzicht in de wijze waarop de AFM invulling geeft aan de informele handhaving. De toelichting is echter dusdanig summier dat zij weinig bevorderend werkt voor de controleerbaarheid van de effectiviteit van de inzet van de informele maatregelen door de AFM. Bij het gebruik van informele maatregelen door de AFM staat het de onder toezicht staande instellingen, blijkens de toezichtaanpak van de AFM, “in principe vrij om geen gevolg te geven aan de oproep van de AFM”.20 Deze zinsnede wordt direct gevolgd door de opmerking dat de AFM gebruik kan maken van formele handhavingsinstrumenten indien de informele handhaving geen opvolging verkrijgt. Het is dan ook maar de vraag in hoeverre onder toezicht staande instellingen in de praktijk de ruimte voelen om geen gehoor te geven aan de inzet van een informeel handhavingsmiddel door de AFM. Rechtsbescherming van accountantsorganisaties blijft derhalve een punt van aandacht doordat een onafhankelijk (derden)oordeel ontbreekt bij gebruik van informele handhavingsmiddelen.21

De wijze van communicatie door de toezichthouder over de toezichtstrategie, doelstellingen van toezicht en onderzoeksresultaten draagt in belangrijke mate bij aan de wijze waarop het toezicht door de accountantsorganisaties wordt beoordeeld. Berichtgeving in de media, resultaten uit de ronde tafel bijeenkomst alsmede individuele gesprekken met beroepsbeoefenaars geven het eenduidige beeld dat de invoering van een extern, onafhankelijk toezichthouder als positief ervaren wordt.22 Tevens erkennen accountantsorganisaties dat druk van de AFM een aansporing is geweest om wijzigingen in de organisatie door te voeren om daarmee de kwaliteit (verder) te verbeteren. Wel rijst het beeld dat de toezichtstrategie die de AFM hanteert lastig inzichtelijk is voor accountantsorganisaties en derden.23 Door het publiceren van een toezichtaanpak vergroot de AFM het inzicht in de door haar gehanteerde strategie. Het AFM toezicht op accountantsorganisaties blijft echter volop in ontwikkeling, mede door de nadere specificering en uitbreiding van de wettelijke taken en bevoegdheden van de AFM.24 De voortgaande ontwikkeling en groei van de toezichthouder in samenhang met de totstandkoming van nieuwe nationale en Europese wet- en regelgeving voor (het toezicht op) accountantsorganisaties bergen het risico van een zwalkende toezichthouder in zich.