3.2 Differentiatie van aan aandelen verbonden rechten en verplichtingen

Uitgangspunt van de wet is dat aan alle aandelen dezelfde rechten en verplichtingen zijn verbonden en aandeelhouders en certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden gelijkelijk moeten worden behandeld. Een pariteit (gelijkheid) van aandelen en van aandeelhouders. Dit beginsel is vastgelegd in artikel 2:92/201 BW waarin staat dat voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden. Lid 2 van deze artikelen voegt daaraan toe dat de vennootschap de aandeelhouders en certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden op dezelfde wijze moet behandelen. De wet maakt overigens in bijzondere regelingen inbreuk op dit beginsel. Zo voorziet artikel 2:96a in de mogelijkheid dat het voorkeursrecht wordt beperkt of uitgesloten. Artikel 2:92/201 lid 3 BW bepaalt in aanvulling op lid 1 dat de statuten een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel kunnen behelzen door aan aandelen van een bepaalde soort (of aanduiding als het een BV betreft) bijzondere rechten als in de statuten omschreven inzake de zeggenschap in de vennootschap te verbinden.

Aan aandelen verbonden rechten kunnen we onderverdelen in economische rechten en in zeggenschapsrechten. Onder economische rechten versta ik vooral het recht op winst en op uitkeringen. Zo kunnen preferente aandelen een preferent winstrecht of een preferent recht op uitkering geven. Onder uitkering kunnen we dan ook weer van alles verstaan. Zo zijn er preferente aandelen die een periodiek recht op uitkering geven, ongeacht de resultaten van de vennootschap, of alleen een preferent recht op een liquidatie-uitkering geven. Op grond van het gelijkheidsbeginsel zullen in alle gevallen de statuten moeten omschrijven welke aandelen ten aanzien van welke economische rechten op welke wijze preferent zijn. Overigens behoeven preferente aandelen in de statuten niet als zodanig te zijn aangeduid. Deze zouden ook als letteraandelen of, als het een BV betreft als aandelen met een bepaalde aanduiding, een nummer bijvoorbeeld, kunnen worden onderscheiden. De statuten echter bepalen de aan deze aandelen verbonden bijzondere economische rechten.

Zeggenschapsrechten komen in vele vormen voor. Zo kunnen bepaalde bestuursbesluiten ingevolge de statuten aan de goedkeuring van de algemene vergadering of van de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort zijn onderworpen (2:129 lid 3 BW). Ook kan bij de NV aan de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort een recht toekomen een bindende voordracht te doen ten aanzien van de benoeming van bestuurders (2:133 BW) of commissarissen (2:142 BW). De NV-statuten kunnen ook bepalen dat voor de overdracht van aandelen goedkeuring is vereist van de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort (2:87 lid 2 BW). Wat voor de NV kan, kan voor de BV evenzeer. Maar bij de BV kan meer. Zo kunnen de statuten aan houders van aandelen van een bepaalde soort (A aandelen, bijvoorbeeld) of aanduiding (bijvoorbeeld de houder van het aandeel met nummer 14) het recht toekennen bepaalde (niet alle) bestuurders of commissarissen te benoemen (2:242/252 lid 1 BW) en kunnen de statuten daaraan ook het recht verbinden instructies aan het bestuur te geven waaraan het bestuur zich in beginsel dient te conformeren (2:239 lid 4 BW).

De statuten kunnen ook afwijken van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de rechten van bepaalde aandeelhouders. In het eerder onder 2.5 genoemde DSM-arrest1 merkte de Hoge Raad op dat artikel 2:92 lid 1 BW van regelend recht is nu daarvan in de statuten kan worden afgeweken. Uit de tekst en de strekking van deze bepaling volgt volgens de Hoge Raad niet dat een statutaire afwijking slechts mogelijk zou zijn met betrekking tot aandelen van een bepaalde soort. In het bijzonder schrijft artikel 2:92 lid 1 BW jo. artikel 2:105 BW niet dwingend voor dat aan aandelen van dezelfde soort altijd in omvang gelijke aanspraken op dividend moeten zijn verbonden. De Hoge Raad concludeert:

Voor differentiatie van aan aandelen verbonden rechten is, zo is in ieder geval de consensus, een statutaire regeling nodig.2 Voor een differentiatie van aan aandelen verbonden verplichtingen is dit eveneens het geval.3 Ook gescheiden agio- en winstreserves vereisen een statutaire grondslag.4 Wanneer aan aandelen andere dan de verplichtingen waarin de statuten voorzien dienen te worden verbonden, is daarvoor wijziging van de statuten noodzakelijk. De minderheidsaandeelhouder die niet bij machte zou zijn een statutenwijziging tegen te houden welke direct zijn belangen raakt, is niet bij voorbaat aan de wil van de meerderheid overgeleverd, maar wordt op verschillende wijzen door de wet beschermd.5 Deze bescherming haakt in vrijwel alle gevallen aan bij statutenwijziging of een besluit daartoe.