Einde inhoudsopgave
De dwangsom in het burgerlijk recht (BPP nr. V) 2007/14.2.2
14.2.2 Kritiek
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem, datum 30-06-2007
- Datum
30-06-2007
- Auteur
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem
- JCDI
JCDI:ADS379186:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
In 14.3 bepleit ik dat de terzijdestelling als gevolg van het andersluidend bodemvonnis direct werkt; veelal wordt echter aangenomen dat voor directe werking van het bodemvonnis uitvoerbaar verklaring bij voorraad van dit bodemvonnis is vereist.
Dit overigens slechts in verband met het dwangsomvraagstuk; uit het onrechtmatigheidsoordeel blijkt een andere visie van de Hoge Raad, zie 14.2.5.
Vgl. P.A. Stein 1981, ten aanzien van het concurrentieverbod in kort geding; zie ook Beekhuis 1967.
Af en toe komt dit in de kortgedingrechtspraak wel tot uiting, vgl. Pres. Rb. Roermond 7 november 1985, KG 1985, 367; Pres. Rb. 's-Gravenhage 15 mei 1991, KG 1991, 195, besproken in Van Dorp 1991.
Zie ook zijn annotatie bij BenGH 9 maart 1987, NJ 1987, 910(Trenning/Krabben), nr. 10.
Ook Van Rossum 1990a, p. 86 toont zich tegenstander van definitieve verschuldigdheid van dwangsommen; zie ook Van Rossum 1990b, Van Rossum 1991, p. 127 en Van Rossum 1995 p. 39; zie voorts Brinkhof 1986, p. 174. Tegen definitieve verschuldigdheid is voorts het Rapport Koninklijke Notariële Broederschap 1974, p. 689; M. Storme 1983, p. 126, stelt dat de Benelux-Studiecommissie voor de eenmaking van het recht oorspronkelijk de in het arrest N./De Magneet vervatte zienswijze wilde verwerpen; Vranken (1992) noemt het verbeurd blijven van dwangsommen in dit verband 'een moeilijk te verteren zaak'. Van Schaick (scriptie, p. 92) acht terugvordering van betaalde dwangsommen als geleden schade mogelijk, maar zou blijvende verschuldigdheid wenselijk vinden; ook Van Mierlo (Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611c Rv, aant. 4) meent dat het aan dwangsommen betaalde bedrag als schade kan worden gekwalificeerd; Scholten noemt de hier besproken situatie onbevredigend, maar verwacht dat de situatie zich niet meer voor zal doen, nu men blijkens het geannoteerde arrest achteraf zou kunnen beweren dat de dwangsom onverschuldigd betaald is, omdat verbeurte berustte op een foutieve interpretatie van het kortgedingbevel, zie Scholten 1964. Een aantal schrijvers toont zich weliswaar voorstander van definitieve verschuldigdheid, maar wil uitzonderingen daarop aannemen in bijzondere omstandigheden, voor zover de dwangsomdebiteur door niet naleving van het vonnis zijn schade heeft beperkt, zie bijvoorbeeld Drion 1961. A-G Langemeijer (conclusie voor HR 31 mei 1963, NJ 1966, 336(N./De Magneet)), wenst in bijzondere gevallen een uitzonderingsmogelijkheid, wanneer het gedrag van de executant daartoe aanleiding geeft; Van Opstall vindt dat executie van voor de terzijdestelling verbeurde, maar nog niet betaalde of verhaalde dwangsommen niet meer zal kunnen geschieden, zie Van Opstall 1961, p. 40.
In dit verband bedoel ik met het begrip 'executant' niet alleen degene die daadwerkelijk executeert, maar ook degene die door betekening van een met dwangsommen versterkt vonnis zijn wederpartij met executie dreigt. Zijn wederpartij duid ik aan als de gehoorzame respectievelijk ongehoorzame veroordeelde, al naargelang deze het terzijde gestelde kortgedingvonnis al dan niet heeft nageleefd.
Ook als een andersluidend bodemvonnis een nieuw regime brengt, blijft dus op grond van de hier aangehaalde arresten voor de periode tussen het kortgedingvonnis en het bodemvonnis1 het regime van de voorzieningenrechter van kracht.2 Heemskerk stelt in zijn kritische noot onder het arrest Kempkes/Samson dat de kortgedingrechter als gevolg van deze jurisprudentie geremd zou kunnen worden in het geven van ordemaatregelen: de in het arrest gegeven beslissing brengt immers mee dat het kortgedingvonnis ernstige en blijvende gevolgen kan hebben, die zich niet tot de feiten beperken.3 Het grote aantal dwangsomveroordelingen in kort geding lijkt er echter niet op te wijzen dat voorzieningenrechters bij het toewijzen van dwangsom-veroordelingen doorgaans inderdaad een bijzondere rem voelen.4 Over het algemeen vindt men voor definitieve verschuldigdheid kennelijk voldoende rechtvaardiging in het argument dat de veroordeelde ervan weerhouden moet worden ondanks een expliciet tot hem gericht verbod of gebod de gegeven ordemaatregel te negeren. Maatschappelijk gezien moet dit gedrag niet worden toegejuicht en men kan vinden dat dit in een definitieve betalingsverplichting tot uitdrukking mag komen.
Er kunnen zich echter gevallen voordoen waarin definitieve verschuldigdheid van dwangsommen uiterst onbillijk voorkomt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het naleven van het kortgedingvonnis voor de veroordeelde bijzonder bezwaarlijk zou zijn geweest, terwijl daaruit moeilijk te bewijzen schade zou zijn voortgevloeid, of schade die zelfs in het geheel niet vergoed had kunnen worden. Met name in het familierecht kunnen zich in dit verband schrijnende gevallen voordoen. In het geval dat de met dwangsom versterkte kortgedingveroordeling bijvoorbeeld de verplichting van een vader betreft om een kind af te geven aan de moeder, kunnen voor de veroordeelde vader zwaarwegende belangen bestaan tegenover de wens om in het algemeen rechterlijke vonnissen te gehoorzamen en in het bijzonder verbeurte van dwangsommen te voorkomen. Dit zal bij uitstek het geval zijn wanneer die vader in kort geding tevergeefs heeft aangevoerd dat de moeder het kind slecht behandelt, of dat het gevaar bestaat dat zij het kind ontvoert. Voorstelbaar is dan ook in een dergelijk geval dat de veroordeelde vader het kortgedingvonnis niet naleeft en dwangsommen verbeurt. Als de bodemrechter hem echter uiteindelijk in het gelijk stelt, maar de betalingsverplichting wegens het niet nakomen van het kortgeding-vonnis desalniettemin in stand blijft, doet dit aan het gevoel voor billijkheid in deze situatie geen recht.
Heemskerk geeft in zijn annotaties onder de arresten Ciba Geigy/Voorbraak en Kempkes/Samson aan dat verschuldigdheid van dwangsommen op grond van een voorlopige voorziening zijns inziens niet definitief zou moeten zijn, ook niet in een minder schrijnende casus dan die ik hierboven schetste.5 Zoals in de volgende paragraaf naar voren komt, deel ik zijn mening.6
Naar mijn idee zou uitgangspunt moeten zijn dat dwangsommen op grond van een terzijde gesteld kortgedingvonnis niet zijn verbeurd, omdat een andersluidend bodemvonnis het kortgedingvonnis aantast. Kent men het andersluidend bodemvonnis deze aantastende werking niet toe, dan vind ik dat de dwangsomvordering die op grond van het kortgedingvonnis is ontstaan toch in ieder geval verrekend zou moeten kunnen worden met een daartegenover staande schadevergoedingsvordering jegens de executant,7 omdat zijn (dreigen met) executie van het terzijde gestelde kortgedingvonnis onrechtmatig was. Beide wegen leiden tot het resultaat dat de partij die in kort geding is veroordeeld, maar door de bodemrechter in het gelijk werd gesteld, aan haar wederpartij geen dwangsommen verschuldigd is.