6.5 Samenvatting en afsluiting van hoofdstukken 4, 5 en 6

In hoofdstuk 4 besprak ik de contractuele grondslag van de Wet Cao en het onderscheid tussen leden en niet-leden bij de binding aan een cao. Uitgangspunt van de wet is dat alleen werknemers die lid zijn van een vakbond aan een cao gebonden kunnen worden. Niet of anders-georganiseerden kunnen niet van rechtswege aan een cao worden gebonden worden (behoudens in geval van verbindendverklaring, waarover meer in het volgende hoofdstuk). Vanwege het privaatrechtelijke karakter van de cao en de omstandigheid dat alleen leden aan een cao gebonden zijn, achtte de wetgever het opnemen van wettelijke representativiteitseisen niet nodig. De vakbond vertegenwoordigt de belangen van zijn leden in het cao-overleg en kan ook alleen zijn leden binden. Niet-leden worden juridisch niet vertegenwoordigd en blijven ook buiten de werking van de cao.

De verschillende doelen die met collectief overleg worden nagestreefd en de verschillende functies van collectief overleg (zie hoofdstuk 1) brengen een ruime werking van de cao mee en in de praktijk blijkt de werking van de cao ook niet beperkt tot alleen de arbeidsverhoudingen van aan cao gebonden werknemers (in dienst van gebonden werkgevers). De cao strekt zich veelal uit tot alle arbeidsverhoudingen die onder de werkingssfeer van een cao vallen. Of een cao een arbeidsverhouding gaat beheersen wordt in de praktijk dus niet zozeer bepaald door het lidmaatschap van een vakbond, maar door de werkingssfeer van de cao, die in de regel niet beperkt is tot arbeidsverhoudingen van leden. De ruime toepasselijkheid van cao’s in de praktijk wordt nog versterkt doordat de wet aan de cao gebonden werkgevers verplicht de cao ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten die zij aangaan met ongebonden werknemers. Vanwege deze ruime werking van de cao komt de vraag op in hoeverre het ontbreken van wettelijke representativiteitseisen gerechtvaardigd is.

In hoofdstuk 5 besprak ik dat aan de ruime werking van de cao juridisch ten grondslag ligt dat aan de cao gebonden werkgevers met ongebonden werknemers overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van de cao. Vanuit het perspectief van individuele belangenbehartiging kan daarmee worden gerechtvaardigd dat in de wet geen nadere eisen aan vakbonden worden gesteld. Een werknemer die in vrijheid en goed geïnformeerd instemt met de toepasselijkheid van een cao, is kennelijk van mening dat in het cao-overleg met zijn belangen voldoende rekening is gehouden en nadere eisen aan vakbonden hoeven dan niet te worden gesteld. Als een vakbond de belangen van ongebonden werknemers niet goed behartigt, kan het gevolg daarvan zijn dat ongebonden werknemers niet instemmen met de toepasselijkheid van de cao. De theoretische mogelijkheid dat ongebonden werknemers de toepasselijkheid van een cao verwerpen, kan voor sociale partners een aansporing zijn in het cao-overleg ook met de belangen van ongebonden werknemers rekening te houden. Als de toepasselijkheid van een cao immers op grote schaal wordt verworpen, worden de doelen van de cao (arbeidsrust, kostenverlagingen, etc.) onvoldoende verwezenlijkt en komen de verschillende functies van de cao onvoldoende tot hun recht.

De werknemersinstemming is daarmee in theorie een belangrijke waarborg dat in het cao-overleg ook met de belangen van ongebonden werknemers rekening wordt gehouden. Een aan deze waarborg klevend bezwaar is dat de arbeidsovereenkomst een adhesiecontract is en dat ongebonden werknemers de iure wel de vrijheid hebben de toepasselijkheid van een cao te verwerpen, maar dat die vrijheid de facto niet of nauwelijks bestaat. Het is de werkgever die (in de meeste gevallen) bepaalt tegen welke arbeidsvoorwaarden arbeid wordt verricht.

In de praktijk wordt op grote schaal gebruik gemaakt van dynamische incorporatiebedingen. Het gebruik van deze bedingen brengt mee dat werknemers die hebben ingestemd met zo’n beding, in beginsel gebonden zijn aan de normatieve bepalingen van nieuwe cao’s, zelfs wanneer zij van mening zijn dat bij de totstandkoming van de nieuwe cao met hun individuele belang onvoldoende rekening is gehouden. Dat op grote schaal gebruik wordt gemaakt van incorporatiebedingen voorkomt dat werknemers zich op enig moment kunnen verzetten tegen de toepasselijkheid van een cao (wanneer die bijvoorbeeld verslechteringen meebrengt of wanneer een bepaalde groep werknemers van mening is dat hun belangen ten onrechte hebben moeten wijken voor de belangen van een andere groep) en draagt derhalve bij aan een ruime werking van de cao, wat op zichzelf functioneel is. Tegelijkertijd brengt het gebruik van dynamisch incorporatiebedingen evenwel mee dat de werknemersinstemming als juridische grondslag van de ruime werking van cao’s aan betekenis inboet. Werknemersinstemming is al een fictie en wordt dat nog meer voor zover die instemming ook betrekking heeft op regelingen waarvan het bestaan nog niet bekend is. De werknemersinstemming als waarborg dat met de belangen van ongebonden werknemers rekening wordt gehouden bij gebreke van wettelijke representativiteitseisen, volstaat daarmee in elk geval niet of onvoldoende. Daarbij verdient nog opmerking dat via het cao-recht de rechtspositie van werknemers eenvoudig kan worden verslechterd en bij cao kan worden afgeweken van belangrijke wettelijke bescherming.

In het licht hiervan is te verklaren dat de mate waarin een vakbond (of cao) representatief is, een rol speelt in de rechtspraak met betrekking tot de toelating tot het cao-overleg en de ruime werking van de cao. De werknemersinstemming als waarborg voor een behoorlijke belangenbehartiging van alle bij de cao betrokken werknemers volstaat immers niet. Uit de rechtspraak volgt in de eerste plaats dat een vakbond geen cao kan aangaan voor een groep werknemers wier belangen hij niet beoogt te vertegenwoordigen. Hoewel dit vereiste in zeker mate waarborgt dat een cao wordt gesloten over hoofden en met uitsluiting van werknemers van wie op grond van de statuten van een vakbond de vertegenwoordiging niet beoogd is, is aan dit vereiste door vakbonden eenvoudig te voldoen door in de statuten een ruime doelomschrijving op te nemen. In de tweede plaats speelt de representativiteit van vakbonden een rol bij de toelating tot het cao-overleg. Uitgangspunt van het cao-stelsel is dat cao-partijen zelf beslissen waarover en met wie zij onderhandelen. Dit uitgangspunt lijdt – kort gezegd – uitzondering wanneer een vakbond niet wordt toegelaten tot het cao-overleg die een groot aantal werknemers in de branche vertegenwoordigt en representatiever is dan andere vakbonden die wel worden toegelaten tot het cao-overleg. Hoewel de rechtspraak op dit punt met name waarborgt dat georganiseerde werknemers kunnen participeren in het cao-overleg, brengt dit ook mee dat in beginsel met de meest representatieve vakbonden wordt onderhandeld over een cao. Hoewel in het cao-recht aldus is gewaarborgd dat over een cao veelal wordt onderhandeld met representatieve vakbonden, is dit geen garantie dat een cao ook daadwerkelijk met een representatieve vakbond tot stand komt. Het cao-recht kent immers geen verplichting om cao’s aan te gaan of een cao aan te gaan met een representatieve vakbond Uit de rechtspraak volgt echter dat wanneer een cao wordt gesloten met een vakbond die onvoldoende representatief is, dit aanleiding kan zijn om een initiële afspraak over de toepasselijkheid van een cao in de arbeidsovereenkomst (lees: een dynamisch incorporatiebeding) kritisch te bezien. Dit kan ertoe leiden dat soms een hele cao toepassing mist via de uitleg van het incorporatiebeding en dat soms een enkele cao-bepaling toepassing mist via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Aan beide routes kleven echter bezwaren. Het aanbrengen van beperkingen via de weg van de redelijkheid en billijkheid brengt mee dat ongebonden werknemers aan cherry picking kunnen doen en dat is niet wenselijk. De uitlegroute is om meerdere reden discutabel en bovendien kwetsbaar omdat werkgevers incorporatiebedingen zodanig kunnen vormgeven dat contractueel wordt uitgesloten dat de representativiteit van een vakbond er toe doet bij de toepasselijkheid van een nieuwe cao. De huidige juridische vormgeving van het cao-recht staat aldus toe (of bevat onvoldoende beschermingsmechanismen) dat een cao die met een niet-representatieve vakbond wordt gesloten een algemene gelding krijgt. Dit is naar mijn mening niet wenselijk en het ontbreken van een (wettelijke) representativiteitstoets in de juridische vormgeving van het cao-recht is daarom niet goed te rechtvaardigen. Hoe zo’n toets eruit zou kunnen zien bespreek ik in hoofdstuk 9.

Ik sluit dit hoofdstuk af met een aantal opmerkingen over de wijze waarop de representativiteit van een vakbond in de rechtspraak wordt beoordeeld. In hoofdstuk 3 besprak ik dat in de wet- en regelgeving verschillende gezichtspunten worden gehanteerd bij de beoordeling van de representativiteit van een vakbond. Al die verschillende gezichtspunten blijken ook in de rechtspraak een rol te spelen. De nadruk lijkt in de rechtspraak evenwel te liggen op de doelomschrijving van de vakbond in relatie tot de werkingssfeer van de cao, in combinatie met de absolute en relatieve organisatiegraad. In de rechtspraak wordt verschillend geoordeeld over het belang van draagvlak van een cao (of collectieve regeling) bij de beoordeling van de mate van representativiteit.