Hof Amsterdam (OK), 16-06-2010, nr. 200.066.250 OK

Verzoekster wordt hierna aangeduid als Biwater. Verweerster wordt hierna aangeduid als Cascal. Cascal en de door mr. Josephus Jitta gerepresenteerde belanghebbenden sub 1. tot en met 4. worden hierna samen aangeduid als Cascal c.s. De onderscheiden belanghebbenden sub 1. tot en met 4. worden hierna aangeduid als Richer, Biewinga, Auster en Sonkin. De door mr. Ouwehand en mr. Bruining gerepresenteerde belanghebbende wordt hierna aangeduid als Sembcorp.

Biwater heeft bij ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 mei 2010 ingekomen verzoekschrift met producties (op 25 mei 2010 zonder producties per telefax ingekomen) de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Cascal met betrekking tot de verkoop van het belang van Biwater in Cascal aan Sembcorp en het openbaar bod, en in het bijzonder het functioneren van het (in 2.6 hierna nader aangeduide) Special Committee en van M. Wager, over het tijdvak van 1 juli 2009 tot de datum dat het onderzoek aanvangt, een en ander met veroordeling van Cascal in de kosten van het geding.

Biwater heeft bij ter griffie van de Ondernemingskamer op 31 mei 2010 ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening, zakelijk weergegeven,

Cascal c.s. hebben bij ter griffie van de Ondernemingskamer op 2 juni 2010 ingekomen verweerschrift met producties verzocht bij beschikking, voor zover de wet dit toelaat, uitvoerbaar bij voorraad, verzocht

Biwater heeft bij ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 juni 2010 ingekomen verweerschrift met producties verzocht — naar de Ondernemingskamer begrijpt — de door Cascal c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen.

Sembcorp heeft bij ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 juni 2010 ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt —

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 juni 2010, alwaar de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen — nader — hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities, en wat mr. Cornegoor en mr. Josephus Jitta betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties.

Cascal is de houdstervennootschap van een groep van rechtpersonen die zich richten op de exploitatie van waterzuiveringsinstallaties en de levering van drinkwater in verschillende landen.

De aandelen van Cascal zijn sinds begin 2008 genoteerd aan de NYSE. Ten tijde van de beursgang was Biwater, die thans 58,5% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Cascal houdt, enig aandeelhoudster van Cascal. Voorafgaand aan de beursnotering van Cascal is Biwater op 1 januari 2008 met (het toen nog niet in een naamloze vennootschap omgezette) Cascal B.V. onder meer een Agreement relating to registration rights and other matters, met toepassing van het recht van de staat New York, aangegaan (hierna het Registration Rights Agreement te noemen). Artikel 2 van het Registration Rights Agreement bepaalt over de benoeming en het ontslag van bestuurders het volgende (in de volgende passage dient voor ‘the Shareholder’ telkens ‘Biwater’ te worden gelezen en voor ‘the Company’ ‘Cascal’):

De statuten van Cascal (artikel 12 lid 1) voorzien in een bestuur dat bestaat uit zowel uitvoerende bestuurders, verantwoordelijk voor het dagelijks bestuur van de vennootschap, als niet-uitvoerende bestuurders, aan wie een dergelijke verantwoordelijkheid niet toekomt.

Tot 7 juni 2010 was Richer enig uitvoerend bestuurder (chief executive officer) van Cascal. Niet-uitvoerende bestuurders van Cascal zijn Biewinga, Auster en Sonkin, alsmede A.E. White en D.L. Magor. White en Magor zijn beiden — als (onder meer) voormalig bestuurder onderscheidenlijk bestuurder (ceo) van Biwater Plc, de moedervennootschap van Biwater — aan de Biwater groep verbonden. Tot 27 april 2010 was ook Wager niet-uitvoerend bestuurder van Cascal.

Biwater, die zich reeds geruime tijd in financieel zwaar weer bevindt, heeft in 2008 een eerste — niet succesvolle — poging ondernomen om door middel van een zogenoemde controlled auction haar aandelenbelang in Cascal te verkopen. In verband met deze verkooppoging heeft het bestuur van Cascal uit zijn midden een commissie, het zogenoemde Special Committee, ingesteld.

In de zomer van 2009 heeft Biwater — op aandringen van haar financier HSBC, ten gunste van welke bank een pandrecht op de door Biwater gehouden aandelen Cascal is gevestigd — een nieuwe poging tot verkoop van haar belang in Cascal ondernomen. Op 9 november 2009 zijn Cascal en Biwater Plc, met het oog op het verstrekken van vertrouwelijke informatie betreffende Cascal aan mogelijke kopers een letter agreement aangegaan. Diezelfde dag zijn Biwater Plc en de moedervennootschap van Sembcorp, Sembcorp Industries Ltd (hierna Sembcorp Industries te noemen) — in verband met Sembcorp Industries' ‘consideration of a possible offer […] to acquire, directly or indirectly, the 58,5% interest in the share capital of Cascal’ — een geheimhoudingsovereenkomst aangegaan. In verband met deze mogelijke verkoop heeft Cascal het Special Committee, bij bestuursbesluit van 23 oktober 2009, opnieuw in het leven geroepen (hierna het Special Committee te noemen).

Op 1 maart 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden waarop Sembcorp Industries tegenover Cascal voor het eerst haar voornemen heeft geuit een openbaar bod uit te (doen) brengen op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Cascal. De slotkoers van het aandeel Cascal bedroeg die dag US$ 5,62; op 5 maart 2010 was die koers opgelopen tot US$ 6,00.

Op 7 maart 2010 heeft Sembcorp Industries haar voornemen schriftelijk aan Cascal bevestigd en Cascal bericht dat US$ 6,75 per aandeel geboden werd.

Een Amerikaanse advocaat van het Special Committee heeft HSBC, de bank die ook optrad als financier van Cascal, bij brief van 21 april 2010 gewezen op diens ‘multiplicity of roles and obligations in relation to both Cascal and Biwater, including, potentially, acting as a shadow director of Biwater’. Hij heeft HSBC verzocht opheldering te verschaffen ten aanzien van de verschillende hoedanigheden van HSBC ‘in relation to the Biwater/Cascal situation’ en ten aanzien van de maatregelen HSBC die in dat verband, ter bescherming van Cascal's belangen, had genomen.

Op vrijdag 23 april 2010 bedroeg de slotkoers op de NYSE van de aandelen Cascal US$ 7,61 per aandeel.

Op maandag 26 april 2010 heeft Sembcorp Industries publiekelijk het voornemen aangekondigd om samen met Sembcorp een openbaar bod uit te brengen op alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Cascal. De voorgenomen biedprijs bedroeg, kort gezegd, US$ 6,75 per aandeel voor het geval ten minste 80% van de uitstaande aandelen onder het bod zou worden aangemeld en US$ 6,40 per aandeel voor het geval minder dan 80% van de aandelen zou worden aangemeld. In verband met dit voorgenomen bod hebben (onder meer) Sembcorp en Biwater diezelfde dag, 26 april 2010, een Tender Offer and Stockholder Support Agreement naar het recht van de staat New York (hierna TOSSA Agreement te noemen) gesloten. Daarin heeft Biwater zich onder meer verbonden om haar belang in Cascal onherroepelijk onder het bod aan te melden (artikel 4 sub a TOSSA Agreement) en aan dat bod alle medewerking te verlenen. Zo bepaalt artikel 6 van het TOSSA Agreement:

Op 26 april 2010 heeft Cascal een persbericht doen uitgaan waarin zij bekendmaakte dat het bestuur van Cascal het voorgenomen bod van Sembcorp verwierp (‘rejected as inadequate and coercive’). Wager, toenmalig voorzitter van het Special Committee, lichtte dit alsvolgt toe:

Op 29 april 2010 is Cascal, daarbij vertegenwoordigd door Auster, Biewinga en Sonkin, met — zo begrijpt de Ondernemingskamer — een aan Wager verbonden vennootschap een consulting agreement naar het recht van de staat New York aangegaan. De overeenkomst bepaalt dat Wager in verband met het (voorgenomen) bod bepaalde diensten zal verlenen, bestaande onder meer uit ‘supplying strategic leadership, direction, experience and judgment’, en daartoe zal rapporteren aan en instructies zal ontvangen van het Special Committee. Het overeengekomen beloningspakket van Wager omvat onder meer een consulting fee ad US$ 365.000 over het eerste kwartaal en ad US$ 225.000 over daaropvolgende kwartalen, alsmede de verwerving door Wager van 200.000 aandelen in het geplaatste kapitaal van Cascal tegen betaling van de nominale waarde ad € 0,50 per aandeel. Bij brief van 29 april 2010 heeft Richer zijn misnoegen over — de reikwijdte van en de voorwaarden verbonden aan — de consulting agreement met Wager als adviseur aan de niet-uitvoerend bestuurders van Cascal kenbaar gemaakt.

Op 19 mei 2010 heeft het United States District Court van het Southern District of New York — bij monde van Judge L.E. Kaplan — uitspraak gedaan in een door Cascal tegen onder andere Sembcorp Industries, Sembcorp en Biwater aangespannen procedure. Cascal vorderde in die procedure, ook bij wege van voorziening, een verbod van het openbaar bod door Sembcorp en een verbod van het gebruik van vertrouwelijke informatie, stellende dat in de Verenigde Staten toepasselijke effectenrechtelijke regelgeving en bepalingen opgenomen in geheimhoudingsovereenkomsten waren geschonden. Judge Kaplan heeft de vordering tot het treffen van voorzieningen afgewezen. Cascal heeft hierop haar vordering ‘without prejudice’ ingetrokken.

Op 21 mei 2010 heeft Sembcorp het openbaar bod uitgebracht op de wijze zoals zij zich — blijkens 2.10 hiervoor — had voorgenomen. Ter zake van het bod is een Engelstalig biedingsbericht uitgebracht. Als mogelijke gevolgen van het bod zijn in het biedingsbericht onder meer vermeld:

Bij email van 25 mei 2010 heeft Wager aan onder meer mr. Josephus Jitta bericht ‘The consensus for the defensive trusts is rather clear’. In de email zijn verschillende, met het oog op de oprichting van de ‘defensive trust’ benodigde, actiepunten geïdentificeerd, en opgemerkt van wie de betrokken actie telkens wordt verlangd.

Op 30 mei 2010 heeft de door het Special Committee ingeschakelde financieel adviseur Janney Montgommery Scott LLC (hierna Janney te noemen) telefonisch aan het voltallige bestuur van Cascal de resultaten van diens onderzoek naar de prijs van het bod gepresenteerd en ter zake van die prijs de volgende schriftelijke opinie afgegeven:

Cascal heeft op 1 juni 2010 met een persbericht laten weten dat haar bestuur in een bestuursvergadering van 30 mei 2010, na discussie en het inwinnen van advies van ‘financial, strategic and legal advisors’, unaniem — White en Magor hadden zich onthouden van stemmen — tot het oordeel was gekomen dat het bod ‘inadequate’ was jegens de minderheidsaandeelhouders, dat dit evenmin ‘in the best interest of Cascal's stockholders’ was, zodat minderheidsaandeelhouders werd afgeraden het bod te accepteren. Het persbericht maakt melding van verschillende omstandigheden die het bestuur tot dit oordeel hebben gebracht.

Bij faxbericht van 3 juni 2010 heeft mr. Bruining aan mr. Josephus Jitta bericht dat Sembcorp als aandeelhouder overeenkomstig de toepasselijke (beurs)regels — gedurende de beursnotering — onafhankelijke bestuurders in het bestuur van Cascal zal behouden en dat zij, daarenboven, zolang sprake is van een ‘significant minority shareholding in Cascal’, overeenkomstig de Nederlandse jurisprudentie ter zake, ten minste één onafhankelijk bestuurder in het bestuur van Cascal zal behouden. Het faxbericht vervolgt: ‘Such independent director(s) will be mandated with safeguarding minority shareholders' interests and will in line with market practice and applicable law, have approval rights of certain intra-group transactions such as a sale of assets and restructurings involving Cascal and Sembcorp as counterparties’.

Op 7 juni 2010 heeft Richer aangekondigd per 31 juli 2010 terug te treden als bestuurder van Cascal.

Het Special Committee bestond ten tijde van de behandeling ter terechtzitting uit Biewinga, Auster en Sonkin.

Biwater vertegenwoordigt meer dan 10% van het geplaatste kapitaal van Cascal en is dus bevoegd een verzoek tot het bevelen van een onderzoek te doen. Cascal, waartegen het verzoek van Biwater zich richt, is zelf niet bevoegd tot het doen van een dergelijk verzoek, zodat zij in zoverre niet ontvankelijk verklaard dient te worden. Voor zover het verzoek ook is gedaan namens Richer, Biewenga, Auster en Sonkin heeft dit laatste ook voor hen te gelden.

Volgens Biwater zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid van Cascal te twijfelen. Daartoe heeft zij onder meer het volgende aangevoerd. Cascal heeft geen goede redenen ‘al haar middelen’ in te zetten om zich tegen het bod te verzetten; zij schaadt daarmee zowel de belangen van Biwater en van Sembcorp, als die van haar zelf. Biwater stelt zich op het standpunt dat het haar geheel vrij staat haar aandelen aan Sembcorp te verkopen en dat door het verzet van Cascal zij — gelet op haar ‘verslechterende financiële situatie’ — het gevaar loopt insolvent te worden. Volgens Biwater worden de minderheidsaandeelhouders door het verzet van Cascal niet beschermd maar juist benadeeld. Immers — zo heeft Biwater aangevoerd — de minderheidsaandeelhouders wordt thans een ‘faire prijs’ geboden en door ‘twijfel te zaaien over de rechtmatigheid van het bod […] veroorzaakt [Cascal] zodanig onrust dat gevreesd moet worden dat de door Sembcorp beoogde aanmeldingsgraad van 80% in gevaar komt, waardoor een miljoenenschade voor alle aandeelhouders [zal] optreden’. Bovendien is een faillissement van Biwater nadelig voor de minderheidsaandeelhouders omdat zij dan aandeelhouder zijn in een vennootschap waarvan het meerderheidsbelang een belangrijk actief zou zijn in een faillissement. Ook in het sluiten van het consulting agreement met Wager ziet Biwater een reden om aan een juist beleid te twijfelen. Allereerst is de beloning die aan Wager is toegekend — absoluut gezien en in relatie tot de werkzaamheden die hij daarvoor naar verwachting moet verrichten — ‘exorbitant’. Ten tweede heeft Cascal aan Wager taken overgedragen die ‘exclusief voorbehouden zijn aan het bestuur’. Biwater verwijt Cascal voorts dat zij door de wijze waarop Cascal zich tegenover HSBC — die zowel financier van Biwater als Cascal was — heeft opgesteld, namelijk door te suggereren dat HSBC als ‘schaduwbestuurder van Biwater […] aansprakelijk zou kunnen zijn voor vermeende schendingen van diverse verplichtingen jegens Cascal en haar aandeelhouders’, de financiële positie van Cascal in gevaar heeft gebracht. Tot slot meent Biwater dat aannemelijk is dat bij haar verzet tegen het bod ‘persoonlijke belangen van financiële aard een rol spelen’ en dat dergelijke motieven in strijd zijn met ‘een behoorlijke Nederlandse corporate governance’.

Cascal c.s. hebben hiertegen het volgende aangevoerd;

Voorts hebben Cascal c.s. al hetgeen Biwater heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen betwist. Cascal c.s. bestrijden dat het Biwater geheel vrij staat om haar aandelen Cascal te verkopen en dat Cascal zich bij die verkoop zou moeten neerleggen. Cascal is immers op basis van haar zorgplicht uit hoofde van artikel 2:8 BW verplicht de belangen van ‘alle stakeholders’ af te wegen. Cascal c.s. stellen zich op het standpunt dat het bod ‘niet adequaat is’. Ten eerste omdat het bod substantieel lager is dan de beurskoers op het moment dat het bod werd aangekondigd, in welk verband zij tevens verwijzen naar de in 2.16 hiervoor — deels — weergegeven opinie van Janney. Ten tweede vanwege de door Sembcorp beoogde beëindiging van de notering aan NYSE en de deregistratie van het aandeel. Voorts hebben Cascal c.s. gesteld dat Biwater in strijd met artikel 2:8 BW (welke bepaling ook voor Sembcorp geldt) de contractuele verplichtingen die zij bij de beursgang van Cascal had aanvaard en die dienden om de belangen van de minderheidsaandeelhouders te beschermen (zoals verplichting ‘om onafhankelijke bestuurders in het bestuur te houden’), ten onrechte niet heeft opgelegd aan Sembcorp. Met betrekking tot de benoeming van Wager hebben Cascal c.s. gesteld dat deze ‘is ingegeven door de behoefte van Cascal en het Special Committee om iemand aan te trekken die specifiek kan adviseren over de te volgen strategie in de situatie waarin Cascal verzeild is geraakt door het vijandige Bod van Sembcorp’. Haars inziens is de beloning van Wager ‘verantwoord’. Tegenover de verwijten die Biwater Cascal maakt inzake haar opstelling jegens HSBC hebben Cascal c.s. gesteld dat Cascal meende dat HSBC haar belangen op ‘onaanvaardbare wijze’ in gevaar had gebracht en dat het haar plicht was HSBC hier op te wijzen. Zij hebben in dit verband tevens gesteld dat Cascal juist — met het oog op met name de bescherming van haar minderheidsaandeelhouders — gepoogd heeft de liquiditeitsproblemen van Biwater op te lossen. Daartoe heeft zij overwogen ongeveer een derde van haar aandelenkapitaal in te kopen, hoewel die inkoop gefinancierd diende te worden door haar dochtervennootschap Bournemouth & West Hampshire Water Plc (zijnde volgens haar een ‘groot strategisch verlies’) te verkopen. Tot slot verwerpen Cascal c.s. de ‘aantijgingen’ als zouden er geen zakelijke motieven aan het verzet tegen het bod ten grondslag liggen ‘verre van zich’. Cascal c.s. verbinden aan dit een en ander de conclusie dat de stellingen van Biwater met betrekking tot het beleid van Cascal moeten worden verworpen, maar dat er niettemin gronden zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

Nu Biwater, zoals overwogen, niet kan worden ontvangen in haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek, zal de Ondernemingskamer de stellingen van Cascal c.s. mede beschouwen als ondersteuning van het verzoek van Biwater.

Sembcorp ondersteunt de stellingen en verzoeken van Biwater. De Ondernemingskamer zal voor zover nodig ingaan op hetgeen Sembcorp daartoe meer specifiek heeft aangevoerd.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht — waaronder de hiervoor in 2.15 genoemde email van 25 mei 2010 van Wager — neemt de Ondernemingskamer aan dat Cascal inderdaad voornemens is ter bestrijding van het bod aandelen aan een aan haar gelieerde rechtspersoon uit te geven. Tevens gaat zij ervan uit, dat een eventuele emissie het niet te verwaarlozen risico oproept dat het bod zal worden ingetrokken.

Uit het in 3.3 en 3.4 overwogene volgt dat de bezwaren van Cascal zich met name richten tegen het beleid van Biwater met betrekking tot

De Ondernemingskamer zal als eerste het onder (b) genoemde bezwaar behandelen; daarna beoordeelt zij het onder (c) en tot slot het onder (a) genoemde bezwaar.

De Ondernemingskamer:

verklaart Cascal N.V. gevestigd te Amsterdam, alsmede — voor zover het verzoek geacht moet worden ook mede namens hen te zijn gedaan — S.M. Richer, W.A. Biewenga, C.F. Auster en M.I Sonkin niet ontvankelijk in hun verzoek het tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap Cascal N.V., gevestigd te Amsterdam;

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cascal N.V. over de periode vanaf 1 juli 2009;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Cascal N.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verwijst Cascal c.s. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Biwater Investments Limited respectievelijk Sembcorp Utilities Pte Ltd begroot op voor elk € 313 aan verschotten en € 2.682 voor salaris;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. Ingelse, voorzitter, mr. Goes en mr. Willems, raadsheren, mr. Bax en prof. dr. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel en Oosterink, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 juni 2010.

De griffier is verhinderd te tekenen.