18.12 Conclusie

Het is onomstreden dat naast de regels vervat in boek 2 BW ook de (faillissements) pauliana de vrijheid van aandeelhouders begrenst om vermogen aan de vennootschap te onttrekken. Hoe een dividenduitkering in het systeem van art. 42 en 47 Fw moet worden ingepast, vindt echter noch in de jurisprudentie, noch in de literatuur eenduidige beantwoording. In dit hoofdstuk is betoogd dat de aan een dividenduitkering ten grondslag liggende besluiten kwalificeren als onverplichte rechtshandelingen om niet en daarom blootstaan aan vernietiging op grond van de pauliana indien de vennootschap ten tijde van de besluiten wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Voor vernietiging is geen wetenschap vereist aan de zijde van de aandeelhouder, en de wetenschap aan de zijde van de vennootschap wordt vermoed aanwezig te zijn geweest als de vennootschap binnen een jaar na de uitkering failleert. Hieruit volgt dat een curator die een ongeoorloofd dividend van de aandeelhouders wil terugvorderen, meestal de pauliana zal willen inroepen en dus niet, of slechts subsidiair, zal ageren op grond van art. 2:216 lid 3 BW.

De dividenduitkering speelt niet zelden een rol in samengestelde transacties. Behoudens uitzonderlijke omstandigheden zal mijns inziens, ook als de uitkering is ingebed in een samenstel van onlosmakelijk met elkaar verbonden rechtshandelingen, de pauliana kunnen worden gericht tegen louter het dividend. Nu een dividenduitkering een op een in mindering komt op het eigen vermogen van de vennootschap zonder dat deze daarvoor iets terug krijgt, is het slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden denkbaar dat dit nadeel door de overige rechtshandelingen van het samenstel wordt gecompenseerd.

Tevens bestaat de mogelijkheid dat een samenstel van rechtshandelingen materieel kan worden gelijkgesteld met een vermogensonttrekking door aandeelhouders, zonder dat daarin gebruik is gemaakt van de formele uitkeringsmogelijkheden. Daarnaast is mogelijk dat door de wijze waarop een samenstel is gestructureerd, aantasting van louter de formele uitkering niet zinvol is. Daarom rijst de vraag of – net als in Amerika – de pauliana zich ook kan richten tegen het gehele samenstel, als was er sprake van slechts één rechtshandeling. Naast het feit dat de wet geen aanknopingspunten biedt voor een bevestigend antwoord, zou de introductie van een dergelijke doctrine onvoldoende tegemoet komen aan de bijzondere problematiek die opgeld kan doen bij samengestelde vermogensonttrekkingen door aandeelhouders. De pauliana lijkt niet erg geschikt om samengestelde vermogensonttrekkingen, waarin meer dan twee partijen een rol spelen, ex post te normeren.