III.D.1.3.2 Goederenrecht werd verbintenis uit de wet; de legitieme als 'een toestand', art. 6:1 BW (de eerste zwakke plek)

De nieuwe legitieme wordt in de praktijk als zware kost ervaren. De oude goederenrechtelijke regeling met zijn verwoestende krachten was zo vertrouwd. Het erfrecht was zo goedals dooden daarmee de testeervrijheidni-hil. Om maar niet de term 'erfrechtelijk nihilisme' te gebruiken. Waar weinig creativiteit mogelijk was, kon dit immers van de rechtsbeoefenaar ook niet worden verwacht.

De navolgende retorische vraag aan de bewindsman1 geeft de link van de onderhavige problematiek met het algemene vermogensrecht en de eerste verzwakking al duidelijk aan:

De spijker werdop zijn kop geslagen. Aan de basis van ons vermogensrecht staat het belangrijke onderscheid tussen goederenrecht en verbintenissenrecht. Sterke rechten versus zwakke rechten met het faillissement als lakmoesproef is de klassieke benadering. En wat de legitieme betreft realiseren wij ons iedere dag weer opnieuw: de erfgenaam met zeggenschap uit het oude erfrecht van 1838, werd in 2003 slechts vorderingsgerechtigde tot een waarde. Op basis van de onderhavige goederenrechtelijke ruimte kan een echtgenote of buurvrouw, vriendof vijand, zoon of dochter, pleegkindof stiefkind, ondernemer of niet-ondernemer, het goede doel of zelfs een 'wildvreemde' (goederenrechtelijk) onaantastbaar tot enig erfgenaam benoemd worden. Een beroep op de verbintenisrechtelijke legitieme in de zin van art. 4:63 lid 1 BW, veelal ook nog niet eens (direct) opeisbaar, doet daar niets meer aan af. Met deze algemeen vermogensrechtelijke benadering is al heel veel gezegd en de eerste zwakke plek blootgelegd. Verder kan via de verwerping van het erfdeel met de mededeling dat men de legitieme portie wenst te ontvangen als bedoeld in art. 4:63 lid 3 BW (contantenverklaring) een 'ontevreden' erfgenaam tevens legitimaris zich ook zelf degraderen van goederenrech-telijke sferen (erfgenaamschap) naar verbintenisrechtelijke sferen (geldvordering). En daarnaast kan de situatie zich voordoen dat de legitimaris wel (voor een te klein breukdeel) erfgenaam is, doch in verbintenisrechtelijke zin een tekort op de legitieme aanvullend gaat vorderen. Een combinatie van goede-renrechtelijke aanspraken (erfgenaamschap) naast verbintenisrechtelijke aanspraken (als legitimaris), zo men wil.2

In het 'klassieke' rijtje van verbintenissen uit de wet zoals de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), zaakwaarneming (art. 6:198 BW) en onverschuldigde betaling (art.6:203 BW), kan nu, anders dan onder het oude erfrecht, ook de legitieme portie voor erflaters met afstammelingen als een verbintenis uit de wet gezien worden, waarmee erfrecht en algemeen vermogensrecht nog dichter tegen elkaar aan zijn komen te liggen. En wellicht kan de legitieme portie als het erfrechtelijke evenbeeld van een schadevergoedingsactie uit 'onrechtmatige daad'3 gezien worden, al is het maar ter bepaling van de gedachten. Ook Asser-Hartkamp4 ziet het ruim:

en noemt vervolgens, onder verwijzing naar art. 4:80 BW, de 'legitieme'onder denoemer:

De legitieme is derhalve een 'toestand'. Een toestand, zo zou gezegd kunnen worden, die (na een beroep erop) kan ontstaan 'door te overlijden met achterlating van afstammelingen' en die met een soepel juridisch gemoed al tijdens het leven van de toekomstige erflater 'latent', oftewel 'voorwaardelijk', aanwezig is, waarover hierna meer.

In hoeverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op de legitieme portie in een gegeven casus5onaanvaardbaar is, is aan de rechter en zal de tijd derhalve leren, art. 6:2 BW. De redelijkheid en billijk-heidspelen immers niet alleen bij overeenkomsten, maar bij iedere verbintenis. Daarbij maak ik wat de legitieme betreft wel de kanttekening dat de wetgever in het erfrecht niet zelden bewust gekozen heeft voor 'hard en fast ru-les', waardoor de ruimte voor de toepassing der beginselen van redelijkheid en billijkheidmijns inziens beperkt(er) is. Uitgesloten is de toepassing hiermee vanzelfsprekendniet.6

Ik realiseer mij dat een legitieme portie in de heersende leer7 als een wils-recht bestempeldwordt. De verplichting, de 'verbintenis' ontstaat pas als er ook daadwerkelijk (na het overlijden) een beroep op wordt gedaan. De wetgever brengt dit in art. 4:80 BW tot uitdrukking met de woorden: 'die daarop aanspraak maakt.' Tot zover niets bijzonders. In het Duitse recht benadrukt men echter dat er in feite reeds voor het openvallen van de nalatenschap een 'Rechtsverhaltnis zwischen Pflichtteilsberechtigtem und künftigem Erblasser'8 bestaat. Een zeer interessante benadering. Deze rechtsverhouding wordt ook wel getypeerd als: 'ein abstraktes9Pflichtteilsrecht.' Men zou met deze gedachte in het achterhoofd in ons rechtsstelsel kunnen spreken van de legitieme als een 'voorwaardelzjke'verbintenis,die reeds tijdens het leven (latent) aanwezig is. Het is echter onzeker dat de toestand: 'met achterlating van afstammelingen' zich voordoet en het is onzeker dat het recht ook daadwerkelijk ingeroepen wordt. Een beroep erop kan vanzelfsprekend pas na het overlijden van de quasi-schuldenaar plaatsvinden. Doordat erflater (of zijn adviseur) zich echter terdege realiseert dat deze 'voorwaardelijke' verbintenis niet pas bij overlijden ontstaat, doch, zij het op de achtergrond, tijdens leven van erflater al 'sluimert', kan men zich alvast beraden over een (eventuele) tactische wijze van betaling van deze erfrechtelijke toekomstige 'schuld'. Voldoet men hem niet dan is er sprake van een soort 'onrechtmatige daad'. Of van 'erfrechtelijke' wanprestatie. De wetgever heeft een schadevergoedingsactie in gedachten in art. 4:63 e.v. BW. De Duitse collega's gaan nog een stap verder in het verbintenisrechtelijk denken over deze 'Pflicht' en nemen zelfs aan dat deze reeds tijdens het leven bestaande verbintenis door het overlij-den10 op de erfgenamen overgaat en daarmee een schuld van de erfgenamen wordt.Vergelijk ons art. 4:7 lid 1 letter g BW. Als wij deze bijzondere gedachte doortrekken naar ons recht, zou hiermee ook inzichtelijk kunnen worden gemaakt dat hetgeen de legitimaris als erfgenaam krachtens erfrecht ontvangt op grond van art. 4:71 BW in mindering dient te komen op de legitieme als latente 'schuldvan de erflater'. De erfgenaam (als schuldenaar) betaalt in feite de legitieme-schuld aan zichzelf (als schuldeiser/legitimaris). Een afstammeling kan immers twee hoedanigheden aannemen: erfgenaam en legitimaris.

Dit laatste doet zelfs een beetje denken aan het leerstuk vermenging, art. 6:161 BW. En als men toch met de juridische 'voetjes van de vloer' is, doet de imputatie van de legitieme met de verkrijging krachtens een legaat denken aan verrekening in de zin van art. 6:127 BW. Toch lijkt men aan de andere kant ook enigszins met beide juridische benen op de grond te zijn blijven staan met deze gedachten als ik bij Asser-Hartkamp11 lees dat vermenging meestal geschiedt 'door erfopvolging: de schuldenaar wordt erfgenaam van de schuldeiser of vice versa.' Zeer toepasselijk vind ik de term 'uitdoven'12 voor de onderhavige problematiek. De sluimerende legitieme-schuld dooft uit als de legitimaris de hoedanigheid van (enig) erfgenaam aanneemt.

Men zou vanuit een verbintenisrechtelijke invalshoek als 'denkmodel', gelardeerd met een vleugje Duits recht, drie fasen rondom de 'toestand' legitieme kunnen onderscheiden:

In fase c. is de toestand 'compleet' oftewel de verbintenis onvoorwaardelijk geworden. In fase a. beraadt aspirant-erflater zich over de te volgen strategie inzake de eventuele 'vrijwillige' voldoening van de schuld en in fase b. is de legitimaris aan zet, waarbij voor hem met name van belang is dat (verval)ter-mijnen beginnen te lopen.

Dat de legitieme reeds tijdens leven van erflater bij wijze van 'lopende rechtsverhouding' op de achtergrond aanwezig is, zou ook afgeleid kunnen worden uit het feit dat in art. 4:63 lid 1 BW de aandacht wordt gevestigd op een aanspraak 'in weerwil van giften [...] van de erflater.'

Het ontwaren van de ware aard van de legitieme is van groot belang bij het bepalen van de positie van de executeur in een erfrechtelijk stelsel, al is het maar als 'vermogensrechtelijk ezelsbruggetje'. Pas als men de 'eigenaardigheden' van het recht van de (belangrijkste) 'tegenstander' kent en daarmee diens zwakke plekken, kan men immers pas goed beslagen ten ijs komen. Het ontrafelen van de aard van de legitieme maakt het werken met en het denken over de nieuwe regeling een stuk eenvoudiger.