Hof 's-Hertogenbosch, 12-07-2022, nr. 200.259.246, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“In een eerder gesprek heeft u ons laten weten dat u niet meer in staat bent de openstaande facturen binnen de afgesproken betalingstermijn te kunnen voldoen. Om aan deze vervelende situatie het hoofd te bieden en als tegemoetkoming willen wij graag met u tot nadere afspraken komen. Wij hebben hierover reeds contact gehad.

Hieronder doen wij het volgende voorstel:

 De in rekening gebrachte BTW op de facturen [factuurnummer 2] en [factuurnummer 3] dienen op juni 2013 op onze bankrekening te zijn overgemaakt.

 Over de openstaande saldi wordt m.i.v. de vervaldatum 6% rente worden berekend. (de wettelijke rente bedraagt 7,75%)

 Maandelijks rond de 20ste dient een bedrag van € 7500,- aflossing op de hoofdsom plus de verschuldigde rente te worden overgemaakt op onze rekening.

 De regeling begint op 1 januari 2013 en eindigt bij voldoening van de laatste termijn, e.e.a. volgens het in de bijlage bij deze brief opgenomen schema.

 Indien u financieel in staat bent sneller af te lossen als het voorstel, bent u verplicht dit te doen.

 Nieuwe facturen vallen buiten de regeling, deze dienen dan ook binnen de normale betalingstermijn te worden voldaan.

Mocht u – door welke oorzaak ook- bovenstaande afspraken niet kunnen nakomen dan dient u direct contact met ons op te nemen. Wanneer u namelijk de hiervoor omschreven afspraken niet nakomt vervalt de regeling en worden de openstaande bedragen direct en onmiddellijk opeisbaar. In voorkomend geval zullen wij genoodzaakt zijn om de incasso van de openstaande vordering uit handen te geven.

Door ondertekening van dit schrijven in tweevoud bevestigt u het bestaan en de grootte van onze vordering, betwist u deze niet en gaat u akkoord met de voorgestelde betalingsregeling.”

i. Op 31 juli 2013 hebben [appellant] en de vof tevens mondeling een aanvullende overeenkomst gesloten die nadien schriftelijk is vastgelegd en op 31 oktober 2013 door [appellant] voor akkoord is getekend. In de aanvullende overeenkomst is voor zover van belang vermeld:

“(…) De productielijn welke vanaf 01-09-2012 in bedrijf is en functioneert naar behoren. [de BV] wenst nog een aantal aanvullende opties. Deze worden uitgevoerd als 95% van de betaling is voldaan door [de BV]. De opties welke nog moeten worden uitgevoerd staan hieronder vermeldt.

Aanvullende opties zijn:

 Cyclustijd wasrobot moet korter binnen 2.5 min zijn.

 Snelheid snijmachine 2de lijn regelbaar maken.

 Beveiligingshek wasrobot vastzetten

 Voorkomen dat er spatten op het lichtscherm 1ste Robot komen.

 Motor op fustenbaan plaatsen

 Ruimte onder de inzetbanden vergroten

 Bochtbaan “stroopt”(op te lossen door de fustenbaan schakelbaar te maken)

 Spatbeplating 1ste snijmachine [hof: met handgeschreven toevoeging:]en 2de

 [hof: handgeschreven:]nazien/aanpassen (eventueel) elektrisch schema/installatie

(…)”

[appellant] heeft tot en met 20 januari 2014 betalingen verricht en is de betalingsregeling vervolgens niet meer nagekomen.

Op 8 augustus 2014 hebben partijen met elkaar gesproken en worden naast enige van bovenstaande punten (de “aanvullende opties”) ook nog twee andere punten besproken, namelijk het buiten werking stellen van het noodstopsysteem en het verwijderen van de deuren door of in opdracht van [appellant] . De inhoud van dit gesprek is vastgelegd in een brief aan [appellant] van 19 augustus 2014.

[appellant] heeft bij e-mail van 8 september 2014 nog een aantal andere problemen met de installatie benoemd.

Bij e-mail van 26 september 2014 heeft [persoon A] namens de vof [appellant] bericht dat partijen een afspraak met elkaar moeten maken om het een en ander af te stemmen zodat aan de hand daarvan de (herstel-)werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd. Tevens wordt gewezen op de achterstand in betaling.

In een reactie daarop, per e-mail van dezelfde dag, heeft [appellant] de vof erop gewezen dat pas betaald hoeft te worden bij goed functioneren van de lijn. Hij heeft voorts bericht graag rond de tafel te willen.

Partijen hebben op 3 oktober 2014 opnieuw met elkaar gesproken maar hebben toen geen regeling kunnen treffen.

Bij brief van 10 oktober 2014 heeft de vof [appellant] gesommeerd om tot betaling van€ 84.717,73 binnen 10 werkdagen over te gaan.

De vof en de vennoten hebben op 19 januari 2015 een procedure aanhangig gemaakt tegen [de BV] BV ter incasso van de onderhavige vordering. De rechtbank heeft op 4 november 2015 deze vordering afgewezen omdat de verkeerde partij gedagvaard was.

Op 24 november 2016 heeft Lengkeek expertises in opdracht van [appellant] haar quick scan van de installatie, uitgevoerd op 30 september 2016, in een rapport vastgelegd.

Op 27 januari 2017 hebben de vof en haar vennoten [appellant] gedagvaard in de onderhavige procedure.

Het geding in eerste aanleg

In de onderhavige procedure hebben de vof en haar vennoten [appellant] in rechte betrokken. Nadat de vof haar vordering op [appellant] aan de BV had gecedeerd (mondeling op 30 juni 2017), is de procedure geschorst en heeft de BV deze hervat. Zij heeft in conventie, kort samengevat, gevorderd:

Aan de, in deze zaak belangrijkste vorderingen, namelijk die onder 2 en 3 heeft de BV de nakoming van de betalingsverplichting voortvloeiende uit de aanneemovereenkomst door [appellant] ten grondslag gelegd.

[appellant] heeft verweer gevoerd.

In reconventie heeft [appellant] , samengevat, van de vof en haar vennoten gevorderd:

[appellant] heeft zijn vorderingen zowel op nakoming als op de artikelen 6:74 BW en 6:81 BW gegrond. Hij heeft gesteld dat hij als gevolg van niet meer te herstellen tekortkomingen schade heeft geleden die de vof en haar vennoten aan hem moeten vergoeden.

De vof en haar vennoten hebben verweer gevoerd.

In het tussenvonnis van 24 mei 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 7 november 2017 is gehouden.

In het eindvonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank in conventie [appellant]

en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De rechtbank heeft in het eindvonnis in reconventie de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de vof en haar vennoten tot op heden begroot op € 1.074,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de dagtekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling, en [appellant] veroordeeld in de na dit vonnis ontstane kosten.

De rechtbank heeft het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De vorderingen en grieven van [appellant] en [geïntimeerden] in hoger beroep

[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in conventie en tot het toewijzen van zijn, bij memorie van grieven, gewijzigde vorderingen, zijnde:

[geïntimeerden] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij vordert in plaats van de in eerste aanleg gevorderde maar verkeerd berekende hoofdsom in hoger beroep een bedrag van € 73.075,09 inclusief BTW (grief I) en een verhoging van de gevorderde buitengerechtelijke kosten (grief II). Zij vordert vernietiging van het vonnis en een veroordeling van [appellant] tot betaling van, kort samengevat,€ 73.075,10 inclusief BTW en een bedrag van € 1.505,75 exclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten.

[geïntimeerden] heeft onder meer vernietiging gevorderd van het bestreden vonnis. Tegen de daarin neergelegde beslissing dat de door haar gevorderde verklaring voor recht dat de betalingsregeling van 31 juli 2013 is ontbonden althans de gevorderde ontbinding van deze regeling niet voor toewijzing in aanmerking komt, is echter geen grief gericht. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo heeft ook [appellant] de omvang van het hoger beroep verstaan - dat [geïntimeerden] deze beslissing niet bestrijdt.

Eiswijziging bij pleidooi en daartegen gemaakt bezwaar

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] om een eiswijziging verzocht. Hij heeft aangegeven geen belang meer te hebben bij nakoming en hetgeen hiervoor onder 3 en 4 is gevorderd te wijzigen in een primaire vordering tot ontbinding en terugbetaling van de aanneemsom en van de door hem betaalde vergoeding voor meerwerk. Subsidiair handhaaft hij hetgeen bij memorie van grieven onder deze nummers is gevorderd. Als nieuwe omstandigheden voert hij aan dat er sedert de memorie van grieven in principaal hoger beroep veel tijd (ruim 2,5 jaar) is verstreken - partijen hebben de procedure ongeveer een jaar aangehouden en in die tijd een mediationproces doorlopen - , dat er inmiddels sprake is van het einde van de technische levensduur van de installatie en dat er nieuwe investeringen nodig zijn om deze draaiende te houden.

[geïntimeerden] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.

Het hof beoordeelt deze eiswijziging als volgt. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, bijvoorbeeld indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

Naar het oordeel van het hof vormt hetgeen [appellant] heeft aangevoerd geen reden om een uitzondering op de strakke regel te rechtvaardigen. Het tijdsverloop van de procedure is, met uitzondering van de aanhouding van een jaar, ten tijde van de indiening van de memorie van grieven een voorzienbare omstandigheid, terwijl niet althans onvoldoende is gebleken dat een jaar vertraging heeft gemaakt dat de installatie aan het einde van haar levensduur is en er nieuwe investeringen nodig zijn om haar draaiende te houden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de eisverandering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Het hof wijst de verzochte eiswijziging af en zal recht doen op de vorderingen van [appellant] zoals onder rechtsoverweging 3.3. van dit arrest opgenomen.

Het hof zal bij de beoordeling van het principaal hoger beroep niet de volgorde van de grieven aanhouden omdat de toelichting bij de grieven vaak uitgebreider is dan het kopje bij iedere grief doet vermoeden. Het hof zal eerst de inhoud van de overeenkomst tussen partijen vaststellen, waarna de oplevering wordt beoordeeld. Daarna volgt een beoordeling van de aanvullende overeenkomst, de opschorting en de gebreken.

De inhoud van de overeenkomst

Als productie 1 bij de inleidende dagvaarding heeft de vof een offerte overgelegd, gedateerd op 15 november 2011 en gericht aan [appellant] . De offerte betreft, zo staat erin vermeld, een oogstlijn voor witlof. De lijn is deels geautomatiseerd en bestaat uit 18, in de offerte opgesomde onderdelen. De prijs voor de opdracht is € 350.000,--, te betalen in zeven termijnen. De vijfde termijn dient aan het eind van de bouw te worden betaald, de voorlaatste termijn van 10% van de aanneemsom dient 30 dagen na oplevering en de laatste termijn van 10% van de aanneemsom 90 dagen na oplevering betaald te worden.

Deze offerte is op iedere bladzijde geparafeerd en ondertekend door [appellant] .

Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] betoogd dat niet de offerte maar de overeenkomst die is gedateerd op 20 oktober 2011 de volledige afspraken tussen partijen weergeeft.

Het hof kwalificeert dit als een (nieuwe) grief die is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in 4.2 van het bestreden vonnis. [geïntimeerden] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Het hof stelt vast dat geen omstandigheden zijn aangevoerd om van deze regel af te wijken. Deze grief wordt dan ook buiten beschouwing gelaten.

Nu tussen partijen vast staat dat [appellant] de offerte van 15 november 2011 heeft ondertekend, vormt de inhoud ervan dan ook de inhoud van hetgeen partijen zijn overeengekomen.

In rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis overweegt de rechtbank dat de overeenkomst gekwalificeerd dient te worden als een aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW. In grief 4 wordt dit deel van deze rechtsoverweging niet bestreden; enkel wordt daarin betoogd dat [geïntimeerden] “in haar hoedanigheid van fabrikant” een gebrekkige installatie heeft geleverd althans geïnstalleerd met de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de installatie op 1 september 2012 is opgeleverd. Op dit laatste komt het hof later terug.

Het hof concludeert in dit kader dat sprake is van een aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW. De vof heeft zich jegens [appellant] verbonden om de installatie tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door [appellant] te betalen prijs. Onweersproken heeft de vof in de inleidende dagvaarding aangegeven dat een deel van de door haar te installeren machines door [[Y]] Machinebouw BV zijn gefabriceerd. Zo heeft laatstgenoemde de elektrische installatie, het leveren en installeren van de robots, de wasmachine maar ook de levering van de software verzorgd. In het licht hiervan heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat de vof dient te worden gekwalificeerd als producent en doet hij ten onrechte een beroep op de regeling van de productaansprakelijkheid en de reflexwerking daarvan. Het hof wijst dit betoog van [appellant] dan ook af.

De Metaalunievoorwaarden

[appellant] heeft in de toelichting bij een aantal van de grieven betoogd dat de Metaalunievoorwaarden niet van toepassing zijn. Het hof verwerpt dit betoog. Op de door [appellant] ondertekende offerte staat op de laatste pagina:

“Al onze aanbiedingen, orders en contracten zijn conform de Metaalunievoorwaarden.”

Door ondertekening van de offerte heeft [appellant] de gelding van deze voorwaarden aanvaard (zie artikel 6:231 sub c BW).

[appellant] betoogt voorts dat de voorwaarden hem niet voor of bij het sluiten van de hier in het geding zijnde overeenkomst ter hand zijn gesteld en doet een beroep op vernietiging.

Het hof stelt vast dat [appellant] de inhoud van de voorwaarden kende; hij erkent dat hij, zij het bij een eerdere opdracht, een exemplaar van deze voorwaarden ten behoeve van de vof heeft geparafeerd. Van een grond tot vernietiging van de voorwaarden is dan geen sprake.

[appellant] stelt dat de voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Ter onderbouwing voert hij aan dat hij als kleinbedrijf/witlofteler een consumentachtige partij is. Het beding, gedoeld wordt op het verrekenverbod, staat ook niet in de voorwaarden voor consumenten.

Het hof verwerpt dit betoog. De enkele stelling dat [appellant] een kleinbedrijf/witlofteler is, maakt dit beding niet onredelijk bezwarend.

Het hof verwerpt in dit kader tot slot de stelling van [appellant] dat een beroep op artikel 12 van de Metaalunievoorwaarden over de wijze van oplevering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De enkele stelling dat de installatie bij de ingebruikneming niet zou voldoen aan de wettelijke eisen, is daartoe onvoldoende redengevend. De inhoud van artikel 12 van de voorwaarden leidt er immers niet zonder meer toe dat [appellant] geen rechten meer jegens de vof zou kunnen uitoefenen.

Het hof oordeelt dan ook dat de Metaalunievoorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst van partijen.

De oplevering

Artikel 12 lid 1 sub b van de Metaalunievoorwaarden houdt in dat het werk als opgeleverd wordt beschouwd wanneer het werk door opdrachtgever in gebruik is genomen. De vof heeft gesteld dat op grond hiervan de installatie op 1 september 2012 is opgeleverd.

[appellant] stelt dat de inhoud van de getekende overeenkomst ertoe leidt dat er op die datum niet is opgeleverd. In de getekende offerte staat dat de lijn “kompleet werkend” wordt opgeleverd. Hiervan was op 1 september 2012 nog geen sprake. Hij verwijst naar de aanvullende overeenkomst waaruit blijkt dat er nog werkzaamheden verricht moesten worden.

[geïntimeerden] stelt dat de installatie op 1 september 2012 compleet werkend was. [appellant] heeft de installatie toen in gebruik genomen en de installatie deed wat hij moest doen. Het enkele feit dat er opleverpunten waren, doet daaraan niet af.

De betekenis van de door [appellant] aangehaalde bepaling moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Gesteld noch gebleken is dat partijen nader over dit beding hebben gesproken. In de offerte worden eerst de onderdelen en de functies van de oogstlijn weergegeven. Daarna is de zin opgenomen dat de lijn compleet werkend wordt opgeleverd, waarna is aangegeven dat het oogsten in eerste instantie gebeurd op één band met maximaal twee mensen en dus twee snijmachines en dat er een mogelijkheid is ingebouwd voor een extra oogstband.

Het hof is van oordeel dat met de bepaling niet is bedoeld een extra eis op te nemen ten opzichte van het in gebruik nemen van de installatie, zoals dat is verwoord in de algemene voorwaarden. Met de oplevering van de installatie kan de oogstlijn voor het oogsten van witlof worden gebruikt. Dat er nog opleverpunten zijn, doet daaraan niet af.

Het hof concludeert dat op grond van het bepaalde in artikel 12.1 onder b van de Metaalunievoorwaarden de installatie op 1 september 2012 in gebruik is genomen en dus is opgeleverd. De BV heeft contractueel recht op betaling van de laatste twee termijnen na 30 respectievelijk 90 dagen na 1 september 2012. Niet van belang is of [appellant] de installatie heeft goedgekeurd; contractueel is bepaald dat het gaat om het feitelijk in gebruik nemen van de installatie. De stelling dat [appellant] bij goedkeuring van de lijn zou hebben gedwaald, wordt om deze reden door het hof buiten beschouwing gelaten.

Daar komt bij dat uit de overeenkomsten van 2013 blijkt dat [appellant] destijds van mening was dat de installatie ook naar behoren functioneerde. Dit staat met zoveel woorden in de overeenkomst die hij in oktober 2013 heeft ondertekend. Op dat moment werkte hij al ruim een jaar met de installatie. Zijn stelling dat hij in 2013 alleen tekende voor de juistheid van de bedragen, verwerpt het hof. Dit blijkt niet uit de tekst van de overeenkomst en zo heeft [geïntimeerden] deze zin niet opgevat en ook niet behoeven op te vatten.

De aanvullende overeenkomsten uit 2013

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is er geen grief gericht tegen de overweging op grond waarvan de eerste vordering van [[X]] is afgewezen. De overeengekomen betalingsregeling is vervallen en daarmee zijn de openstaande bedragen direct en onmiddellijk opeisbaar, hetgeen dus in ieder geval vanaf eind februari 2014 het geval was.

In de tweede overeenkomst uit 2013 hebben partijen afgesproken dat de “aanvullende opties” aan de lijn door de vof eerst worden uitgevoerd nadat 95% van de betaling is voldaan. Partijen hebben toen geconstateerd dat de lijn naar behoren functioneerde. [appellant] wilde nog dat de vof werkzaamheden aan de lijn zou uitvoeren maar stemde ermee in dat deze eerst zouden worden verricht nadat hij 95% van de aanneemsom had voldaan. Hoewel partijen het werk duiden als “aanvullende opties” stelt het hof vast dat hiervoor geen extra betaling is overeengekomen en is het hof met de rechtbank van oordeel dat het werk moet worden beschouwd als het verrichten van opleverpunten. Tijdens de zitting in eerste aanleg heeft de vennoot Streef het over: “punten die moeilijkheden veroorzaakten tijdens de bouw en die later aangepast moesten worden. Dit was nodig om het systeem beter te laten functioneren, het was een kwestie van optimaliseren.” [appellant] heeft tijdens deze zitting verklaard: “(…) alleen het eerste punt als een optie kan worden gezien. Alle andere punten betreffen aanpassingen die nodig zijn om het geheel functioneel te maken. Er staat weliswaar dat het functioneert naar behoren, maar dat was misschien alleen op dat moment zo.”

Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat uit de inhoud van deze overeenkomst blijkt dat eerst onder voorbehoud dat alle acht punten zouden worden uitgevoerd, is opgeleverd. Dit volgt niet uit de bewoordingen van de overeenkomst. Het hof legt deze overeenkomst, met inachtneming van de Haviltex-criteria, zo uit dat de vof de opleverpunten eerst zal gaan uitvoeren nadat [appellant] tot betaling van 95% van de aanneemsom is overgegaan. Uit de instemming van [appellant] blijkt dat de lijn op dat moment dusdanig goed functioneerde, dat het niet nodig was om de opleverpunten direct of op een kortere termijn uit te voeren.

De opschorting

De rechtbank heeft het beroep van [appellant] op opschorting afgewezen omdat zijn vordering tot nakoming niet opeisbaar was op het moment dat [appellant] zijn betalingsverplichtingen opschortte. De rechtbank verwijst naar de aanvullende overeenkomst en naar de verjaring van de vorderingen van [appellant] .

[appellant] stelt primair dat er nooit is opgeleverd. Dit standpunt heeft het hof reeds verworpen. Voorts stelt [appellant] dat zijn vordering tot nakoming opeisbaar is geworden voor het moment dat de vijfde termijn zou kunnen worden gefactureerd. De lijn moest op dat moment voldoen aan de wettelijke maar ook contractueel bedongen eisen dat conform CE-regelgeving wordt opgeleverd.

[geïntimeerden] stelt dat ten tijde van de oplevering de lijn voldeed aan alle eisen. De vof heeft de gebruiksdocumentatie van 14 augustus 2013 overgelegd. Daarin is o.a. opgenomen de machine is voorzien van een CE-markering en een verklaring van overeenstemming waaruit blijkt aan welke richtlijnen en normen de machine voldoet. Voorts heeft de vof de risico-analyse van 24 juni 2013 overgelegd waaruit blijkt dat de machine is gecontroleerd op het ontwerpen en bouwen van de installatie in overeenstemming met de machinerichtlijn.

Het gaat hier om een beroep op opschorting binnen een wederkerige overeenkomst. In artikel 6:262 BW is opgenomen:

“1. Komt een der partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten.

2. In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.”

Een belangrijke functie van het opschortingsrecht is het zijn van een pressiemiddel; de ene partij schort zijn contractuele verplichting op teneinde de nakoming van de andere partij af te dwingen. In beginsel behoeft de partij die zijn prestatie opschort, dit niet aan de wederpartij kenbaar te maken. Uit de redelijkheid en billijkheid kan onder omstandigheden voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 4 januari 1991, nr. 14063, NJ 1991, 723).

Het hof is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden [appellant] geen beroep kon doen op de opschorting van zijn betalingsverplichtingen. [appellant] heeft bij het in gebruik nemen van de installatie in september 2012 niet aan de vof kenbaar gemaakt dat er sprake was van een (substantiële) tekortkoming aan de zijde van de vof. In juli 2013 heeft [appellant] met zijn uitlating dat de productielijn in bedrijf was en functioneerde, juist de verwachting bij de vof gewekt dat er geen sprake was van enige tekortkoming. Voor zover die er wel was, is afgesproken dat [appellant] eerst 95% van de aanneemsom aan de vof zou voldoen, voordat de vof nog enig werk aan de lijn zou gaan verrichten. De vof kon niet vermoeden dat [appellant] in een later stadium zich op opschorting zou gaan beroepen in verband met substantiële gebreken aan de lijn. Tussen partijen stond nu juist vast dat [appellant] niet betaalde omdat hij daartoe financieel niet in staat was.

Het hof stelt vast dat [appellant] in verzuim verkeerde nu hij niet tijdig aan zijn betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerden] heeft voldaan. Op grond hiervan kan het bestreden vonnis in conventie in beginsel worden bekrachtigd en in zoverre slagen de grieven niet.

Het beroep op opschorting kan evenwel ook worden afgewezen omdat de toerekenbare tekortkoming van de vof in rechte niet kom vast te staan. Het hof verwijst hiervoor naar de onderstaande beoordeling van de door [appellant] gestelde gebreken.

De gestelde gebreken

Allereerst moet worden vastgesteld op welke gebreken aan de installatie [appellant] zich beroept. Bij memorie van grieven verwijst hij naar een tweetal beknopte rapportages van Lengkeek Expertises en van G-TEC. Een “sluitende” rapportage is gerealiseerd door DSC, aldus [appellant] . Hij noemt in hoger beroep de volgende technische gebreken:

Daarnaast zijn er administratieve tekortkomingen, namelijk

Het hof concludeert uit de opstelling van [appellant] dat de bovenstaande opsomming van gebreken compleet is.

[geïntimeerden] betwist het bestaan van de gestelde gebreken. Zij heeft in eerste aanleg erop gewezen dat de gebreken die [appellant] oorspronkelijk aankaartte andere zijn dan de gebreken uit de quick scan van Lengkeek en het rapport van G-TEC.

Zij wijst erop dat het gaat om zichtbare gebreken waarover [appellant] reeds bij oplevering had kunnen en moeten klagen. [appellant] heeft bovendien de installatie na 1 september 2012 niet adequaat onderhouden en heeft er allerlei (onverantwoorde) aanpassingen aan verricht of laten verrichten. De status van de installatie is niet meer te vergelijken met de installatie ten tijde van de oplevering.

[geïntimeerden] heeft dit op onderdelen ook onderbouwd. Zo verwijst zij naar de documentatie met een foto waarop de noodstop is te zien; op een latere foto ontbreekt de rode bedieningsknop. Zo stelt zij dat [appellant] de kabelgoten zelf heeft geopend en de beschermingen heeft verwijderd. De kappen en afschermingen van het transportsysteem zijn verdwenen, aldus [geïntimeerden]

Het hof is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden [geïntimeerden] een beroep op de klachtplicht toekomt. Het is vervolgens aan [appellant] om aan te geven wanneer hij over welke van de, hiervoor genoemde technische en/of administratieve tekortkomingen heeft geklaagd. [appellant] voert hiertoe aan dat hij niet beschikt over de technische en veelal specialistische kennis om de gebreken te kunnen vaststellen. Hij kon dan ook pas protesteren na ontvangst van de deskundigenrapporten. Tot die tijd mocht hij vertrouwen op de juistheid van de mededelingen van [geïntimeerden] , aldus [appellant] .

Artikel 6:89 BW houdt in:

“De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.”

Het hof is van oordeel dat [appellant] niet tijdig heeft geprotesteerd en dat hij dus geen beroep meer kon doen op de gebreken in de prestatie. Het hof grondt dit oordeel op, met name, de volgende feiten en omstandigheden.

Het hof is van oordeel dat het op de weg van [appellant] had gelegen om ten tijde van de oplevering (zie het bepaalde in artikel 7:658 lid 3 BW) maar in ieder geval voorafgaande aan 31 juli 2013, voor zover hij dat nodig achtte, deskundigen te raadplegen. Op dat moment had hij de installatie driekwart jaar bedrijfsmatig in gebruik. Niet alleen heeft hij op dat moment verklaard dat de installatie naar behoren functioneerde, maar hij heeft ook afspraken gemaakt over de nog te verrichten werkzaamheden, terwijl een aantal van de hiervoor opgesomde gebreken ook zonder technische of specialistische kennis door [appellant] als beroepsmatig handelend witlofkweker, bekend waren; het hof wijst bijvoorbeeld op de onduidelijke bedieningspanelen, het ontbreken van schermen, de beschadiging van kabels en de scherpe randen aan de goten. Desalniettemin is [appellant] eerst op het moment dat [geïntimeerden] ter inning van haar vordering een procedure aanhangig maakte, overgegaan tot het inschakelen van deskundigen.

Voor zover [appellant] bovenstaande gebreken eerder aan de vof heeft gemeld - dus vóór 26 september 2014 - zijn deze vorderingen tot nakoming op grond van het bepaalde in artikel 7:761 BW verjaard. Tegen dit oordeel van de rechtbank heeft [appellant] ook geen grief gericht.

Voor zover zij zien op de, op grond van de aanvullende overeenkomst uit 2013, nog te verrichten werkzaamheden, geldt dat partijen hierover een afspraak hebben gemaakt. Deze houdt in dat deze gebreken althans deze werkzaamheden worden hersteld respectievelijk verricht na de betaling van 95% van de aanneemsom. Eerder dan op het afgesproken tijdstip heeft [appellant] geen recht op nakoming van dit werk.

Over het bestaan van de gebreken geldt het navolgende. [appellant] heeft zijn stelling onderbouwd met een rapport van DSC. Overgelegd is versie 1.2 van dit rapport met als datum 25 april 2019. De rapporteur heeft de installatie in 2019 door middel van een inspectie op locatie en een bureaustudie beoordeeld. Tussen partijen staat vast dat [appellant] de installatie op dat moment ruim zes jaren in gebruik had. [geïntimeerden] heeft aangegeven dat aan de hand van dit rapport niet kan worden vastgesteld dat de installatie de gestelde gebreken reeds bij oplevering had. Het is juist deze stelling van [appellant] waarvoor hij bewijs dient aan te dragen. [appellant] biedt aan om de rapporteur te horen. Gesteld noch gebleken is dat deze op de hoogte was van de toestand van de installatie ten tijde van de oplevering. Het hof passeert daarom dit bewijsaanbod.

Het hof concludeert dat in rechte niet komt vast te staan dat [geïntimeerden] de installatie niet conform de overeenkomst aan [appellant] heeft opgeleverd. Van een tekortkoming is dan ook geen sprake, omdat de gestelde gebreken niet zijn komen vast te staan. De vorderingen van [appellant] worden afgewezen.

Conclusie in principaal hoger beroep

De grieven in principaal hoger beroep slagen niet nu zij niet tot een ander dictum leiden. [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.

Het incidenteel hoger beroep

In incidenteel hoger beroep betoogt [geïntimeerden] dat zij een fout heeft gemaakt bij het berekenen van hetgeen nog open stond aan te betalen bedrag, in plaats van het gevorderde bedrag was [appellant] nog € 73.075,10 in hoofdsom verschuldigd. In grief II betoogt zij dat dit ook leidt tot een wijziging van de te vorderen hoogte voor de gemaakte buitengerechtelijke kosten, zijnde € 1.505,75 exclusief BTW.

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep gaat [appellant] in op hetgeen in principaal hoger beroep is gesteld. Dit laat het hof buiten beschouwing. Over de grieven in het incidenteel hoger beroep merkt [appellant] op dat hetgeen nu gevorderd wordt, niet overeenkomt met hetgeen eerder is gesteld. Het gevorderde is nog steeds lager.

Bij pleidooi heeft [geïntimeerden] aangegeven niet nog een keer haar eis te wijzigen en het dus te laten bij hetgeen in de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep is gevorderd.

Het hof is van oordeel dat de grieven slagen met dien verstande dat hetgeen wordt toegewezen enkel wordt toegewezen ten opzichte van de BV. De proceskosten worden gecompenseerd, nu het hoger beroep diende om een eigen fout van de BV te herstellen.