Rb. Rotterdam, 27-06-2012, nr. 380609 / HA ZA 11-1437

[eiser] en [gedaagde] zijn op 1 mei 1998 de vennootschap on[bedrijf 1] firma [bedrijf 1] aangegaan (hierna: [bedrijf 1]). Zij hebben daartoe op 27 mei 1998 de bepalingen waardoor [bedrijf 1] met ingang van 1 mei 1998 wordt geregeerd bij notariële akte (hierna: de vennootschapsakte) doen vastleggen.

[bedrijf 1] heeft als doel de exploitatie van een onderneming en groothandel in drinkwatercoolers en drinkwater.

De vennootschapsakte voorziet onder meer in de mogelijkheid van opzegging van de vennootschap bij aangetekende brief of deurwaardersexploot tegen het einde van een kalenderjaar met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes maanden. Verder is daarin onder meer bepaald:

2.4[bedrijf 1]e naam [bedrijf 1] is op naam van [eiser] ingeschreven in het register van het Benelux Bureau voor de intellectuele eigendom.

[gedaagde] is net als [eiser] van mening dat de vennootschap onder firma [bedrijf 1] is ontbonden en dat verdeling van haar goederen, voor zover nog niet verdeeld, dient plaats te vinden, zij het op een andere wijze dan [eiser] voorstaat. Nu in de vennootschapsakte is vastgelegd dat opzegging een ontbindingsgrond is en vaststaat dat [eiser] heeft opgezegd, is de onder 3.1 sub a. gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.

ad c: overbedeling [gedaagde]

[eiser] stelt dat de goederen die tot het vermogen van de vennootschap behoren aan hem en [gedaagde] gezamenlijk toebehoren. Omdat de vennootschap is ontbonden is hij op grond van art. 3:178/179 BW en met inachtneming van art. 12 van de vennootschapsakte gerechtigd verdeling van die gemeenschap te vorderen. Hij verlangt daarom dat [gedaagde] alle tot en met 31 december 2008 op de vennootschap drukkende passiva voor zijn rekening neemt en dat [gedaagde] aan hem de waarde van zijn aandeel in de vennootschap, dat met name bestaat uit de waarde van de goodwill, uitkeert.

Volgens [gedaagde] is het onjuist de verdeling te baseren op art. 12 lid 1 van de vennootschapsakte omdat die bepaling ziet op de situatie dat de vennootschap wordt voortgezet nadat daartoe overeenstemming is bereikt. Ter comparitie heeft hij echter verklaard dat de passiva en bijna alle activa feitelijk bij hem zijn verbleven. Duidelijk is verder dat hij onder de naam [bedrijf 1] zijn activiteiten als ondernemer heeft voortgezet. Onder die omstandigheden is hij aan te merken als de overblijvende vennoot. In dat licht bezien is van onvoldoende gewicht dat hij de in art. 11 van de vennootschapsakte bedoelde verklaring niet heeft afgelegd.

Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard dat hij de onderneming wil voortzetten zodat geconcludeerd kan worden dat hij niet kiest voor het in artikel 14 van de vennootschapsakte opgenomen alternatief, te weten liquidatie.

De tussen [eiser] en [gedaagde] bestaande gemeenschap dient daarom te worden verdeeld met inachtneming van het bepaalde in art. 12 lid 1 van de vennootschapsakte.

[eiser] en [gedaagde] zijn het erover eens dat het in deze procedure enkel gaat om de waarde in het economisch verkeer van de goodwill die per 31 december 2008 was verbonden aan de vennootschap onder firma. Ter comparitie hebben zij zich beiden op het standpunt gesteld dat de waarde van de overige (materiële) activa en passiva buiten beschouwing kan blijven omdat zij verwachten dat die elkaar min of meer in evenwicht houden. Gelet op dit standpunt van beide partijen kan in het midden blijven of [eiser] rechthebbende is op de[bedrijf 1]rknaam [bedrijf 1] en of de huur van de garage ten laste van [gedaagde] in privé moet worden gebracht.

[eiser] en [gedaagde] hebben ter comparitie overeenstemming bereikt over een formule voor het berekenen van de waarde van de goodwill. De rechtbank kan uitgaan van: vermenigvuldigingsfactor A x (de jaarwinst -/- een redelijk ondernemersloon).

Volgens [eiser] moet deze formule worden ingevuld door als vermenigvuldigingsfactor 4,68 te hanteren, uit te gaan van de in 2008 gerealiseerde jaarwinst van € 104.000,00 verminderd met het in de jaren 2005 - 2008 gemiddeld daadwerkelijk genoten ondernemersloon van € 55.000,00 (2 x € 27.500,00). Hij komt uit op een bedrag van € 229.320,00.

[gedaagde] bestrijdt de door [eiser] gehanteerde bedragen niet, maar in zijn visie moet een vermenigvuldigingsfactor worden gehanteerd van 3,0 of lager en worden uitgegaan van een gewogen gemiddelde jaarwinst van € 84.510,00 en een redelijk ondernemersloon van € 45.000,00 per persoon. Hij komt uit op een bedrag van ongeveer -/- € 16.000,00.

Gelet op de hiervoor weergegeven uiteenlopende standpunten van [eiser] en [gedaagde] over de waarde van de goodwill acht de rechtbank het voorshands nodig daarover een deskundigenbericht in te winnen waarin aan de hand van de hiervoor weergegeven formule wordt bepaald wat de waarde van de goodwill van de vennootschap is. Bij het te verrichten onderzoek moet worden betrokken welk deel van de omzet door [eiser] is meegenomen. Er kan niet zonder meer van worden uitgegaan dat de waarde daarvan € 75.000,00 bedraagt, zoals [eiser] heeft aangevoerd, en evenmin dat deze € 250.000,00 bedraagt, zoals [gedaagde] meent. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt weliswaar een lijst overgelegd van klanten die na het vertrek van [eiser] bij [bedrijf 1] zijn verdwenen, met vermelding van de gemiddelde omzet over 2007 en 2008, maar [eiser] betwist dat al deze klanten naar hem zijn overgegaan.

De rechtbank is vooralsnog van oordeel dat kan worden volstaan met het benoemen van één deskundige en dat aan deze deskundige de volgende vragen zullen worden gesteld:

Voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan kunnen partijen zich bij akte na tussenvonnis uitlaten over de wenselijkheid van een deskundigenonderzoek, het aantal te benoemen deskundigen, hun specialisme en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, waarbij zij dienen in te gaan op de vraag welke waarderingsmethode de deskundige(n) dient (dienen) te hanteren. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door [eiser] moeten worden betaald.

Op grond van de uitkomsten van het deskundigenonderzoek zal worden bepaald of aan [eiser] een bedrag toekomt wegens overbedeling van [gedaagde]. Daarbij zal in aanmerking worden genomen het door [eiser] genoemde debetsaldo van € 5.775,00 op zijn privérekening.

ad b: vrijwaring tegen aanspraken van schuldeisers en ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid

[eiser] stelt dat [gedaagde] verplicht is de per 31 december 2008 bestaande schulden van [bedrijf 1] voor zijn rekening te nemen omdat [gedaagde] de onderneming vanaf die datum alleen heeft voortgezet zodat alle aan [bedrijf 1] verbonden lusten en lasten in de onderlinge verhouding tussen [eiser] en [gedaagde] op grond van art. 6:10 BW voor zijn rekening behoren te komen. [gedaagde] is daarom in de visie van [eiser] gehouden hem te vrijwaren tegen aanspraken van schuldeisers van [bedrijf 1]. Hij heeft daarbij aangevoerd dat [gedaagde] eind juni 2009 weliswaar in een brief van zijn advocaat heeft bevestigd dat hij [eiser] zal vrijwaren voor aanspraken van schuldeisers van de vennootschap onder firma, maar dat hij - [eiser] - nog steeds wordt aangesproken tot voldoening van een schuld aan ABN AMRO die is ontstaan vóór 1 januari 2009. Daarnaast heeft [bedrijf 1] volgens [eiser] mogelijk nog schulden bij Fortis Bank en Postbank die van vóór 1 januari 2009 dateren.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat hij de schulden van de vennootschap onder firma in beginsel op zich heeft genomen, maar dat hij niet inziet waarom hij [eiser] zou moeten vrijwaren voor schulden die voor 1 januari 2009 zijn aangegaan door [bedrijf 1]. Hij heeft echter niet bestreden dat hij bij brief van zijn advocaat heeft bevestigd dat hij [eiser] zal vrijwaren. De vordering van [eiser] om voor recht te verklaren dat [gedaagde] is gehouden hem te vrijwaren tegen alle aanspraken van schuldeisers van de vennootschap onder firma [bedrijf 1] zal derhalve worden toegewezen. Omdat aan een verklaring voor recht geen dwangsom kan worden verbonden, zal dat deel van de vordering worden afgewezen.

De gevorderde veroordeling dat [gedaagde] op straffe van een dwangsom gehouden is al het redelijkerwijs mogelijke te doen teneinde de schuldeisers van de vennootschap onder firma te bewegen [eiser] te ontslaan van zijn verplichtingen jegens hen, zal worden afgewezen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat hij reeds aan de bank heeft meegedeeld dat hij het eerste aanspreekpunt voor de schulden van de vennootschap onder firma is en [eiser] heeft niet duidelijk gemaakt welke acties [gedaagde] in dat verband verder zou moeten ondernemen. Zeker gelet op de gevorderde dwangsom is de vordering niet voldoende concreet verwoord. Gelet op de financiële positie van zowel [gedaagde] als [eiser] - die naar zij allebei ter comparitie hebben verklaard slecht is - valt bovendien te betwijfelen dat een schuldeiser van de vennootschap onder firma bereid is [eiser] als hoofdelijk aansprakelijke medeschuldenaar te schrappen.

ad d: schade vanwege kosten arbitrage

[eiser] stelt dat [gedaagde] wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld door - in strijd met de door hen beiden gemaakte afspraak de waarde van het aandeel van [eiser] door [persoon 1] te laten vaststellen - geen gevolg te geven aan verzoeken van [persoon 1]. [gedaagde] heeft zijn visie op de waarde van de onderneming niet gegeven en evenmin het verlangde voorschot voldaan, terwijl [eiser] wel aan beide verzoeken heeft voldaan. [eiser] heeft aangevoerd dat hij hierdoor schade heeft geleden ter hoogte van de aan [persoon 1] gedane (voorschot)betaling van € 1.900,00.

[gedaagde] is daarentegen van mening dat aan [eiser] is te wijten dat [persoon 1] niet aan uitvoering van zijn opdracht is toegekomen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] nog een bedrag aan hem is verschuldigd en dat hij wilde dat [eiser] als deelbetaling het voorschot van [gedaagde] zou voldoen. [eiser] heeft het bestaan van de schuld - die niets met [bedrijf 1] te maken heeft - volgens [gedaagde] erkend, maar hij heeft niets betaald ondanks toezeggingen daartoe.

Overwogen wordt dat [eiser] bij dagvaarding heeft aangevoerd dat [gedaagde] aan [persoon 1] heeft meegedeeld dat hij er geen bezwaar tegen had dat [eiser] het bedrag van € 1.900,00 zou betalen ter voldoening van een volgens [gedaagde] bestaande schuld van [eiser] aan hem. Hieruit volgt niet dat [gedaagde] een verzoek daartoe aan [eiser] heeft gedaan. Nu [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat [eiser] een door hem gedane toezegging niet is nagekomen, had het op de weg van [gedaagde] gelegen te concretiseren dat, wanneer en hoe [eiser] heeft toegezegd ter delging van (een gedeelte van) zijn schuld aan [gedaagde] het bedrag van € 1.900,00 aan [persoon 1] te zullen betalen. Nu hij dat heeft nagelaten heeft hij onvoldoende gesteld om te worden toegelaten tot bewijslevering. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit verweer van [gedaagde]. Nu [gedaagde] voor het overige niet heeft bestreden dat hij gehouden was het verlangde voorschot te voldoen, heeft hij gewanpresteerd door het overeengekomen voorschot niet te betalen. Als onweersproken staat vast dat [eiser] daardoor schade heeft geleden tot een bedrag van € 1.900,00. Dit deel van de vordering van [eiser] zal daarom worden toegewezen.

overig

In afwachting van de door beide partijen te nemen aktes zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 augustus 2012 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.8, waarna beide partijen op de rol van vier weken nadat deze beide aktes zijn genomen, een antwoordakte kunnen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2012.