4.3.1 Gevolgen gewijzigde rangorderegeling

Hoewel de wijziging van de bronnenvolgorde op het eerste gezicht van louter optische aard is, heeft dit toch wel een aantal materiële consequenties. In het oog springend en in de memorie van toelichting reeds onderkend betreft het feit dat op dividenden uit aanmerkelijkbelangaandelen niet langer de dividendvrijstelling van art. 42c Wet IB1 van toepassing is. Dividenden uit aanmerkelijkbelangaandelen worden met ingang van 1 januari 1997 immers in aanmerking genomen als winst uit aanmerkelijk belang en niet langer als inkomsten (uit vermogen), zoals art. 42c, eerste lid, Wet IB vereist. Iets soortgelijks geldt voor de fiscale herkapitalisatiefaciliteit van art. 58 Wet IB, ingevolge welke faciliteit door de vennootschap uitgereikte winstbonusaandelen op verzoek worden belast tegen een gematigd tarief van 10% (art. 58 Wet IB j° art. 58a, onderdeel e, Wet IB). Art. 58 Wet IB spreekt in de aanhef echter over 'zuivere inkomsten als bedoeld in art. 29, eerste lid', waardoor deze faciliteit niet toegankelijk is voor aanmerkelijkbelanghouders, aangezien winstbonusaandelen bij hen worden belast als winst uit aanmerkelijk belang op de voet van 20b, eerste lid, onderdeel a, Wet IB (reguliere voordelen) en niet als zuivere inkomsten (uit vermogen) als bedoeld in art. 29, eerste lid, Wet IB.2 Dit geldt overigens niet alleen voor de winstbonusaandelen doch tevens voor het contante dividend ter grootte van een negende gedeelte van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen.

Voorts kan worden gewezen op de regeling voor de inkomsten in natura van art. 34 Wet IB dat blijkens de aanhef eveneens enkel geldt voor 'niet in geld genoten inkomsten'. Niet in geld genoten winst uit aanmerkelijk belang wordt niet door deze bepaling bestreken. Ook overigens vindt in de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' geen verwijzing plaats naar art. 34 Wet IB, zoals in art. 20a, eerste lid, onderdeel a, Wet IB wel wordt verwezen naar art. 35 en art. 36 Wet IB en in art. 20h, eerste en tweede lid, Wet IB naar art. 33 resp. art. 38 Wet IB. Dit betekent dat strikt wetstechnisch geen regeling is getroffen voor de reguliere voordelen in natura, zoals bijvoorbeeld alle verkapte of vermomde dividenduitkeringen.3 Of de rechter deze consequentie ook zal trekken, ligt mijns inziens niet voor de hand, aangezien op dit punt blijkens de parlementaire geschiedenis geen materiële wijziging is beoogd.4 Vooralsnog ga ik er dan ook vanuit dat de Hoge Raad bereid zal zijn om de reguliere voordelen in natura naar de waarderingsmaatstaf van art. 34 Wet IB in aanmerking te nemen.5 Desalniettemin ware het wenselijk om in art. 20a, eerste lid, onderdeel a, Wet IB mede een uitdrukkelijke verwijzing naar art. 34 Wet IB op te nemen.6

Een belangrijker effect van de wijziging van de bronnenvolgorde is dat de aandeelhouder die (onder het nieuwe regime) voldoet aan de aanmerkelijkbelang-kwalificatie en aldus een aanmerkelijk belang heeft, in beginsel niet langer met de bron 'inkomsten uit vermogen' (art. 24 e.v. Wet IB) wordt geconfronteerd, maar (in beginsel) uitsluitend nog met de bron 'winst uit aanmerkelijk belang'. Onder het oude aandelenregime werd de aanmerkelijkbelanghouder nog geconfronteerd met de bron 'inkomsten uit vermogen' ter zake van de inkomsten uit het aanmerkelijkbelangpakket en de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' ter zake van de vervreemdingsresultaten. Aangezien de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' sedert 1 januari 1997 zowel de vervreemdingsresultaten van de aanmerkelijkbelangaandelen als de inkomsten uit de aanmerkelijkbelangaandelen moet regelen, is de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' in vergelijking met de oude bron 'winst uit aanmerkelijk belang' in aantal artikelen fors uitgebreid. Kende de oude aanmerkelijkbelangregeling nog slechts vijf artikelen (art. 39-41 Wet IB), de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling kent er maar liefst negen (art. 20a-20i Wet IB). Het zal niet verbazen dat de nieuwe afdeling 2A Wet IB wetsartikelen bevat die sterk gelijken op wetsartikelen die reeds bekend waren (en zijn) uit de bron 'inkomsten uit vermogen' (zie hoofdstuk 6, onderdeel 6.2).

Zoals hierboven in onderdeel 4.2.1 reeds is aangegeven, bestaat op het uitgangspunt dat de aanmerkelijkbelanghouder enkel nog met de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' wordt geconfronteerd en niet langer met de bron 'inkomsten uit vermogen', één belangrijke uitzondering en dat betreft de inkomsten uit tot een aanmerkelijk belang behorende schuldvorderingen. Het feit dat de reguliere voordelen van aanmerkelijkbelangschuldvorderingen volgens de bron 'inkomsten uit vermogen' in aanmerking worden genomen, heeft, naast het reeds gesignaleerde tariefsverschil, nog andere consequenties in vergelijking met de aanmerkelijkbelangheffing ten aanzien van aandelen en winstbewijzen:

De wijziging van de bronnenvolgorde brengt tevens met zich mee dat de bron 'inkomsten uit vermogen' niet meer kan cumuleren met de bron 'winst uit aanmerkelijk belang'. In die zin heeft de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' een meer exclusief karakter gekregen. Tot 1 januari 1997 kon ter zake van één belastbaar feit zowel belastingheffing plaatsvinden op basis van de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' als op basis van de bron 'inkomsten uit vermogen', mits dezelfde opbrengst maar niet tweemaal werd belast. Dit deed zich bijvoorbeeld voor in situaties waarin eigen aandelen voor de werkelijke waarde doch minder dan de verkrijgingsprijs werden ingekocht8 alsmede in geval van inkoop, verkoop resp. emissie van (eigen) aandelen tegen een (nominale) waarde beneden de werkelijke waarde.9 In de eerstgenoemde situatie vond op basis van de bron 'inkomsten uit vermogen' belastingheffing plaats over het verschil tussen de inkoopprijs en het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal en ontstond op basis van de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' een verlies uit aanmerkelijk belang voor het verschil tussen de verkrijgingsprijs en de inkoopprijs. In de als tweede genoemde situaties kon geen belastingheffing plaatsvinden op grond van de bron 'inkomsten uit vermogen', althans de op basis van deze bron te belasten opbrengst bedroeg ƒ nihil, zodat door de werking van art. 39, vijfde lid, (oud) Wet IB aan de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' werd toegekomen. Dergelijke effecten doen zich in het sedert 1 januari 1997 geldende regime niet meer voor, aangezien zowel de inkomsten uit de aanmerkelijkbelangaandelen als de vervreemdingsresultaten van de aanmerkelijkbelangaandelen uitsluitend worden geregeerd door de bron 'winst uit aanmerkelijk belang'.10

J.E.A.M. van Dijck heeft de bronnenvolgorde in zijn noot onder HR 21 september 1988, BNB 1988/308 duidelijk verwoord. Aldaar zet J.E.A.M. van Dijck voor de tot 1 januari 1997 geldende bronnenvolgorde uiteen dat de rangorderegeling twee - goed te onderscheiden - regelingen bevat:

• een uitsluitingsregeling die betrekking heeft op een transactie. Indien een transactie onder de bron onderneming thuishoort, kunnen op die transactie alle andere bronnen niet meer worden toegepast;

• een regeling ter voorkoming van dubbele belasting, die betrekking heeft op een voordeel. Voor alle niet-onderneming-inkomensbronnen geldt de regeling dat een voordeel belast is bij de eerstgenoemde bron en dat een volgende bron nog aan de orde kan komen voor zover het voordeel bij de eerdere bron nog niet in aanmerking is genomen.

In de terminologie van J.E.A.M. van Dijck heeft de wijziging per 1 januari 1997 tot gevolg gehad dat de bron 'winst uit aanmerkelijk belang', evenals dat met betrekking tot de bron 'winst uit onderneming' reeds het geval was, onder de uitsluitingsregeling is geplaatst. Hoort een transactie onder de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' thuis, dan kunnen op die transactie alle andere bronnen van inkomen niet meer worden toegepast. Dit is dus ook het geval als het voordeel dat op grond van de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' wordt belast, geringer is dan het voordeel dat op grond van de bron 'inkomsten uit vermogen' zou kunnen worden belast. Stel bijvoorbeeld dat een aandeelhouder aandelen die tot een aanmerkelijk belang behoren, heeft verkregen voor een (reële) prijs van ƒ 500 000; het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal bedraagt ƒ 100 000. Vervolgens wordt de vennootschap geliquideerd en ontvangt hij een liquidatie-uitkering van ƒ 800 000. Tot 1 januari 1997 zou op grond van de bron 'inkomsten uit vermogen' een bedrag van ƒ 800 000 -/- ƒ 100 000 = ƒ 700 000 worden belast. Deze transactie valt echter sedert 1 januari 1997 volledig onder de bron 'winst uit aanmerkelijk belang'11, zodat op grond van deze bron een bedrag van ƒ 800 000 -/-ƒ 500 000 = ƒ 300 000 wordt belast. Het is op grond van de uitsluitingsregeling niet meer mogelijk om het verschil tussen de verkrijgingsprijs ad ƒ 500 000 en het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal ad ƒ 100 000 = ƒ 400 000 nog te belasten op grond van de bron 'inkomsten uit vermogen'. Evenzo is het niet langer mogelijk om, als in bovenvermeld voorbeeld de liquidatie-uitkering bijvoorbeeld ƒ 250 000 zou bedragen, op grond van de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' een verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking te nemen van ƒ 250 00 én op grond van de bron 'inkomsten uit vermogen' een positieve bate van ƒ 150 000; er is enkel sprake van een verlies uit aanmerkelijk belang ter grootte van ƒ 250 000.

De bron 'winst uit aanmerkelijk belang' bevat voortaan dus alle opbrengsten van aanmerkelijkbelangaandelen, zowel de reguliere voordelen als de vervreemdingsvoordelen, behoudens indien deze als inkomsten uit arbeid moeten worden aangemerkt. Dit geldt mijns inziens evenzeer voor de fictieve inkomsten van art. 25a Wet IB en art. 29a Wet IB. Zonder uitdrukkelijke opname in de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' zijn art. 25a Wet IB en art. 29a Wet IB niet van toepassing op aanmerkelijkbelanghouders. Vandaar ook dat art. 20b, eerste lid, onderdeel b, Wet IB het voordeel als bedoeld in art. 29a Wet IB uitdrukkelijk tot de reguliere voordelen rekent (zie hoofdstuk 6, onderdeel 6.2.3).12 Dit is echter niet geschied met betrekking tot het forfaitaire rendement van art. 25a Wet IB, zodat de conclusie is dat art. 25a Wet IB met ingang van 1 januari 1997 niet langer van toepassing is op een blote eigenaar/aanmerkelijkbe-langhouder. Op een daartoe tijdens de parlementaire behandeling gestelde vraag heeft de staatssecretaris van Financiën dan ook in deze zin geantwoord.13Art. 25a Wet IB is dan niet van toepassing op grond van de bronnenvolgorde.14 Op zich is dit wel begrijpelijk, aangezien de aangroei van de blote eigen-domswaarde naar de volle eigendomswaarde van de aanmerkelijkbelangaandelen te zijner tijd als vervreemdingsvoordeel wordt belast op grond van de bron 'winst uit aanmerkelijk belang'; in zoverre is de aangroei van blote eigendomswaarde tot volle eigendomswaarde niet belastingvrij, zoals dit wel het geval is bij niet-aanmerkelijkbelanghouders. Desalniettemin levert dit een niet onaanzienlijk tijdsvoordeel op in vergelijking met het tot 1 januari 1997 geldende regime, toen de aanmerkelijkbelanghouder nog wel met het forfaitaire rendement van art. 25a Wet IB werd geconfronteerd.15

Ten slotte heeft de gewijzigde bronnenvolgorde het mijns inziens niet beoogde gevolg gehad dat dividenden uit aanmerkelijkbelangaandelen die behoren tot het vermogen van minderjarige kinderen met ingang van 1 januari 1997 niet langer werden belast bij de ouder die het gezag uitoefende doch bij het minderjarige kind zelf. Tot 1 januari 1999 bepaalde art. 5, tiende en elfde lid, Wet IB dat de zuivere inkomsten uit vermogen, de persoonlijke verplichtingen en de negatieve persoonlijke verplichtingen van een kind dat jonger was dan 18 jaar, werden aangemerkt als bestanddelen van het inkomen van de ouder die het gezag over dat kind uitoefent. De winst uit aanmerkelijk belang werd niet genoemd. Ook vóór 1 januari 1997 werd de winst uit aanmerkelijk belang zelfstandig bij het kind belast en niet toegerekend aan de ouder die het gezag uitoefende, doch tot 1 januari 1997 zag de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' enkel op de vervreemdingswinsten van aanmerkelijkbelangaandelen en -winstbewijzen. De overbrenging van de vroegere inkomsten uit vermogen naar de categorie reguliere voordelen van de bron 'winst uit aanmerkelijk belang' heeft aldus tevens als (niet-beoogd) effect gehad dat de reguliere voordelen met ingang van 1 januari 1997 zelfstandig werden belast bij het minderjarige kind zelf, terwijl deze inkomsten tot 1 januari 1997 nog werden belast bij de ouder die het gezag uitoefende. Het materiële effect van deze onvoorziene wijziging was overigens gering, aangezien zowel bij de ouder als het minderjarige kind het dividend en de overige reguliere voordelen werden belast tegen het proportionele tarief van 25% (voor zover de eerste tariefschijf werd overschreden); progressievoordelen konden hierdoor niet worden behaald. Wel kon een voordeel worden behaald door gebruik te maken van de voor het minderjarige kind geldende basisaftrek en eventueel de invorderingsvrijstelling van art. 65 Wet IB.16 Deze kennelijk ongewenst geachte (materiële) wijziging van de inkomens-toerekeningsregels van art. 5 Wet IB is met ingang van 1 januari 1999 naar aanleiding van een publicatie van L.G.M. Stevens ongedaan gemaakt17 en heeft aldus slechts gedurende een periode van twee jaren gegolden; met name is aan de wijziging per 1 januari 1999 van art. 5, tiende en elfde lid, Wet IB geen terugwerkende kracht verleend tot de datum van inwerkingtreding van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime op 1 januari 1997. Met ingang van 1 januari 1999 is aan art. 5, tiende en elfde lid, Wet IB de winst uit aanmerkelijk belang toegevoegd, zodat met ingang van deze datum de winst uit aanmerkelijk belang (weer) wordt belast bij de ouder die het gezag uitoefent. Wel is deze reparatie verdergegaan dan noodzakelijk was om de situatie van vóór 1 januari 1997 te herstellen. In het nieuwe art. 5, tiende en elfde lid, Wet IB wordt niet gedifferentieerd naar de reguliere voordelen van art. 20b Wet IB en de vervreemdingsvoordelen van art. 20c Wet IB, zodat met ingang van 1 januari 1999 niet alleen de reguliere voordelen, maar voortaan tevens de vervreemdingsvoordelen worden belast bij de ouder die het gezag uitoefent. Deze verruiming van de toerekeningsregels in art. 5, tiende en elfde lid, Wet IB maakte tevens een aanvulling op de regeling van het verlies uit aanmerkelijk belang noodzakelijk. Met ingang van 1 januari 1999 bepaalt art. 60, eerste lid, tweede volzin, slot, Wet IB dan ook dat het te verrekenen bedrag in aanmerking wordt genomen bij de ouder die het gezag over dat kind uitoefent ingeval het kind jonger is dan 18 jaar (zie hoofdstuk 10, onderdeel 10.2). Ten slotte was een vergelijkbare aanvulling noodzakelijk in de regeling inzake het verhaalsrecht van art. 66 Wet IB.