Rb. 's-Gravenhage, 27-05-2008, nr. 308863 / KG 08/459

GSK vordert primair, zakelijk weergegeven, het NVI op straffe van een dwangsom te verbieden perceel 2 aan een ander dan GSK te gunnen. Voorts vordert GSK, indien perceel 2 reeds definitief is gegund aan Sanofi en in deze zin tussen het NVI en Sanofi een overeenkomst tot stand is gekomen, het NVI op straffe van een dwangsom te gebieden deze overeenkomst op te zeggen of te ontbinden, dan wel het NVI te verbieden gevolg te geven aan deze overeenkomst, een en ander op straffe van een dwangsom.

Subsidiair vordert GSK het NVI op straffe van een dwangsom te gebieden om de twee inschrijvingen van GSK voor perceel 2 te beoordelen onder de toepasselijke gunningscriteria en op basis van een volledige beoordeling van alle inschrijvingen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, binnen een periode van 21 dagen na dit vonnis. Voorts vordert GSK, indien perceel 2 reeds definitief is gegund aan Sanofi en in deze zin tussen het NVI en Sanofi een overeenkomst tot stand is gekomen, het NVI op straffe van een dwangsom te verbieden gevolg te geven aan deze overeenkomst tot het moment dat ten minste vijftien dagen na de nieuwe gunningsbeslissing zijn verstreken.

Daartoe voert GSK het volgende aan.

De relevante markt voor vaccins kent slechts twee spelers, die uiterst competitief operen: GSK en Sanofi. Twee technische eisen in het bestek pakken sterk in het voordeel van Sanofi uit: gebruiksgemak en omvang van de verpakking. Sanofi levert haar product in één injectieflacon, terwijl GSK met het oog op kwaliteitsvoordelen een vaccin levert in een injectieflacon én injectiespuit, die voor gebruik moeten worden samengevoegd. Op grond van een door het NVI gekozen onevenwichtige gunningsystematiek stond GSK daardoor op voorhand zodanig op puntenachterstand dat zij maximaal zou moeten scoren op de overige gunningscriteria om kans te maken op gunning. Het NVI heeft echter geweigerd de gunningssystematiek aan te passen. GSK heeft daarom twee inschrijvingen ingediend voor perceel 2, één met een normale prijs (Aanbieding 1) en één met een "stuntprijs" (Aanbieding 2). De argumenten die het NVI ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing tot diskwalificatie van beide offertes, treffen geen doel. Er bestaat geen rechtsregel die zich tegen het indienen van twee inschrijvingen verzet. Daarnaast is de Aanbieding 2 wel degelijk besteksconform. De prijsstaffel zoals GSK deze heeft ingevuld, is door het NVI in de aanbesteding voorgeschreven en het stond inschrijvers vrij om per staffel een andere prijs aan te bieden. Uit de beoordeling van 13 mei 2008 kan worden afgeleid dat Aanbieding 2 een zodanig gunstige prijs bevatte in de staffel tot 300.000 vaccins, dat dit de winnende aanbieding is geweest.

De Staat, daarin gesteund door Sanofi, voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Kern van het geschil betreft de vraag of GSK twee offertes heeft mogen indienen voor perceel 2. GSK beantwoordt deze vraag bevestigend, het NVI bepleit het tegendeel. Het NVI verwijst daarvoor naar de aard van de aanbesteding die in zijn visie geen dubbele inschrijvingen toelaat. Het NVI beroept zich voorts op het non-discriminatiebeginsel.

Ofschoon het Bao en de aanbestedingsdocumenten geen expliciete bepalingen over de toelaatbaarheid van meerdere besteksconforme inschrijvingen door één inschrijver bevatten, zijn in de ITT sterke aanwijzingen te vinden voor de regel dat een onderneming slechts éénmaal kan inschrijven op de opdracht. Zo bepaalt onderdeel 3.7 van de ITT dat de in de aanbieding gespecificeerde prijs de definitieve is en dat de inschrijver slechts één kans krijgt om een concurrerende prijs (enkelvoud) in te dienen. Daarnaast verbiedt onderdeel 3.3 van de ITT het indienen van offertes door ondernemingen die aan elkaar verwant zijn. Met deze bepalingen valt de handelwijze van GSK al niet goed te rijmen. Desgevraagd heeft GSK ter zitting verklaard dat de reden voor het indienen van een tweede offerte met een 'stuntprijs' een bedrijfsstrategische is, namelijk het verkrijgen van meer inzicht in haar marktpositie ten opzichte van haar concurrent Sanofi, met name ten aanzien van de prijs. Het aanbestedingsrecht is er evenwel niet op gericht om inschrijvers dit bedrijfsstrategische inzicht te verschaffen. De aard van een aanbestedingsprocedure als deze brengt mee dat een onderneming vooraf haar marktpositie taxeert en op basis van deze taxatie keuzen maakt voor het indienen van één enkele concurrerende aanbieding, waarvan zij verwacht dat deze de grootste kans van slagen heeft. Dat het indienen van twee besteksconforme inschrijvingen de werking van de aanbestedingsprocedure niet zou beïnvloeden, doet hieraan niet af. Voor zover in dit geval sprake zou zijn van een onevenwichtige gunningssystematiek, zoals GSK stelt, had zij de mogelijkheid om deze kwestie zo nodig tijdens de aanbestedingsprocedure aan de kaak te stellen. Dat zij ervoor gekozen heeft om een andere weg te bewandelen, behoort voor haar rekening te blijven. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de twee offertes van GSK terecht buiten beschouwing zijn gelaten. Hierop stuiten de vorderingen reeds af. Hetgeen GSK voor het overige heeft aangevoerd, kan hiermee dus onbesproken blijven.

Dit leidt ertoe dat de vorderingen zullen worden afgewezen, met veroordeling van GSK, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter:

wijst af het gevorderde;

veroordeelt GSK in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht en tot dusverre aan de zijde van Sanofi begroot op € 1.070,--, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 254,-- aan griffierecht;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 27 mei 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

mlh